Revista de Derecho No. 31 / 2021. Gutiérrez Brenes / Pp. 32-64

Crime doesn´t pay: la intervención notarial como medio para prevenir el

lavado de activos

Crime doesn´t pay: Notarial intervention to prevent money laundering

Oscar Manuel Gutiérrez Brenes1

obrenes.advocatus.notary@gmail.com Código ORCID 0000-0002-2022-2802

DOI: https://doi.org/10.5377/derecho.v20i31.13204

Fecha de recibido: mayo de 2021 / Fecha de aprobación: diciembre de 2021

Resumen

El lector tiene en sus manos un artículo de investigación que versa sobre las nuevas y principales formas de Lavado de Activos que utiliza esta delincuencia moderna a través del mercado pluridimensional que ofrece este siglo. Sin duda alguna, en diferentes ordenamientos jurídicos existen medidas eficaces para su combate, pero ninguna tan vital y necesaria, como la Función Notarial para dar una solución segura para su prevención, que es realizada por un elemento intrínseco a su ejercicio “la seguridad jurídica” esto le permite al Notario llevar a cabo una función social preventiva que ejerce por naturaleza, ya que, no basta con impedir que la voluntad negocial de los otorgantes viole la legalidad, si no, evitar que con la Ley y con la Función Notarial se pretenda cometer actos ilícitos que perjudiquen los bienes jurídicos de los ciudadanos.

Palabras Clave

Lavado de Activos/ Corrupción/ Función Notarial/ Seguridad Jurídica/ Paraíso fiscal

Abstract

The reader has in your hands an article on the research that has become about the new and main forms of Money Laundering that this modern crime uses through the multidimensional market that this century offers. Undoubtedly, in different legal systems there are effective measures to combat them, but none are so vital and necessary, such as the Notarial Function to provide a safe solution for prevention, which are carried out by an internal element in its exercise "security". the one that lets go of social fun that prevents social violence from being a natural actor, illicit acts that harm the legal rights of citizens.

Key words

Money laundering/ Corruption/ Notarial function/ Legal security/ Tax havens

1Licenciado en Derecho por la Universidad Centroamericana UCA, Posgrado en Derecho Notario, Curso de Actualización en Política Criminal y Populismo Punitivo, Abogado y Notario Público.

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32	No. 31, II Semestre 2021	Copyright 2021. Universidad Centroamericana.
	ISSN 1993-4505 / eISSN 2409-1685

Crime doesn´t pay: la intervención notarial como medio para prevenir el lavado de activos

Tabla de contenido

Introducción. 1. Aproximación a un concepto de lavado de activos. 2. Principales problemas del lavado de activos. 3. Crime doesn´t pay: la intervención notarial. 4. El rol del notario nicaragüense como sujeto obligado en PLA/FT/FP. 4.1. Funciones de la Dirección Centralizadora de Información y Prevención.

4.2.El inicio del Notario como sujeto obligado conforme las Normativas 451, 452 y 453 emitidas mediante acuerdo por la Corte Suprema de Justicia. 4.2.1. Incorporación del Notario como sujeto obligado. 4.2.2. Evaluación individual de riesgos de LA/FT/FP. 4.2.3. Programa de Prevención de riesgo del Notario como Sujeto Obligado. 4.2.4. Tipos de reportes que el Notario debe presentar como Sujeto Obligado. 5. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

“…El Derecho descansa en la idea de que el hombre es responsable de sus actos y que, por consiguiente, el autor de un acto perjudicial no puede ampararse en una concepción fatalista o determinista del mundo a fin de librarse de las consecuencias de su actuación».

(LANIOL, Georges y RIPERT,

Marcel Tratado Elemental De

Derecho Civil)

Introducción

El Derecho Notarial ha sido una rama del Derecho bien discutida como cualquier otra, ya que existen doctrinas, jurisprudencias y legislaciones de diferentes países que han determinado su conceptualización, asimismo, es considerada una de las disciplinas más intensas y ricas en cuanto a situaciones jurídicas del Derecho Civil, Mercantil, de Familia y preventivas se refiere. Así ha transitado la seguridad jurídica que otorga el Notario a través de la Función Notarial en todos los países que se integran al sistema del notariado tipo latino. Sin embargo, la propia seguridad jurídica ha sido trasformada o ampliada en algunos casos para actos que tradicionalmente eran impensables, por ello la importancia de este artículo, que no pretende limitar o plasmar la actividad notarial ya existente, sino que se pretende dar a conocer cómo la seguridad jurídica, de que el Notario es garante, puede ser utilizada a favor de las nuevas formas de ocultamiento que ha presentado el Lavado de Activos en estos últimos años, mediante una figura jurídica preventiva que la propia evolución del Derecho le ha sacado provecho.

Sin duda alguna, la expansión de la delincuencia moderna ha influido en las nuevas formas de delinquir que genera el comiso de los denominados “delitos transnacionales”, lo que ha obligado a entidades jurídicas -inclusive al mismo Derecho- a manifestarse con nuevas propuestas para garantizar la protección de los diferentes bienes jurídicos que son

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vulnerados por estos delitos, en especial con aquellos bienes jurídicos que son afectados por el Lavado de Activos, por lo que se ha optado a través de la “prevención de riesgos” como una de las formas de manifestación del Derecho para contrarrestar el Lavado de Activos, tomando en consideración las misma recomendaciones del GAFI y los criterios de expertos que veremos a continuación, ya que, según éstos, vale más prevenirlo, que castigarlo.

No es nada nuevo que la prevención evita el enfrentamiento con los diferentes obstáculos procesales, de investigación y de la propia le Ley penal sustantiva que han dejado en la impunidad a algunos delincuentes, esto, porque el Derecho Penal debe ser aplicado en la política criminal como ultima ratio, ya que esta rama del Derecho interviene en aquellos casos donde otras áreas del ordenamiento jurídico se han tornado ineficaces, por ello se ha seleccionado en temas de prevención a profesionales que de una u otra manera sirven para dar seguridad jurídica, y una de estas profesiones a las que el Derecho les ha obligado para colaborar en temas de prevención, son los Notarios, que con su función, coadyuva a prevenir la comisión o la perfección de este delito, que no reconoce fronteras, que se favorece de la viabilidad del mercado pluridimensional que ofrece este siglo XXI.

Por lo que con este artículo se dará a conocer cómo el sector notarial ha sido considerado una zona de alto riesgo en temas de Lavado de dinero, porque quien blanquea utiliza la fe pública del Notario para dar legitimidad a empresas fachadas, de la misma manera, realizan compras de bienes raíces con dinero obtenido del crimen, para luego ser vendidas a un precio más bajo del mercado real, con el fin de poder justificar el dinero con el instrumento público realizado por el Notario, asimismo, realizan compras de empresas mediante ese mismo instrumento que también autoriza el Notario, para luego ser utilizadas, con el fin, de mezclar el capital lícito con las ganancias obtenidas del crimen para conformarlo en uno solo, que posterior, son introducidas a la economía legal de los Estados.

Asimismo, además de demostrar el resultado que ha generado esta investigación y de las diferentes formas que puede intervenir el Notario en la lucha contra el Lavado de Activos de esta delincuencia moderna, se establece un capítulo dedicado a conceptos modernos que definen el Lavado de Activos teniendo como base nociones del Derecho Penal y de la Criminología moderna que sirvan para la investigación y sanción de este delito. De igual forma, se abordan los principales y recientes problemas que han tenido que lidiar los Estados, que a pesar de ser tocado por los mismos, no han podido abordar una solución eficaz; en el mismo sentido, y con un sucesivo capítulo se expone el por qué la intervención del Notario es crucial para la prevención del Lavado de Activos.

Ahora bien, en relación a la implementación del Notario como sujeto obligado en Nicaragua, se aborda un capítulo teórico-práctico donde se da a conocer el rol del Notario en la prevención de lavados de activos de acuerdo con las normativas 451, 452 y 453 emitidas por la Corte Suprema de Justicia publicada mediante acuerdo el 25 de septiembre del año 2019, que fueron emitidas tras las reformas a la Ley 976 “Ley de la Unidad de Análisis Financiero” mediante la Ley No. 1002 publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 176 de 13 de septiembre de 2019. Al final se dejan los resultados y conclusiones que ha dejado esta investigación, dando a conocer la justificación y soluciones de como este profesional del Derecho -el Notario- puede cooperar con el Estado para dar seguridad jurídica en la economía legal del mismo Estado.

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1. Aproximación a un concepto de Lavado de Activos

El Lavado de Activos ha sido considerado en estos últimos años una especie del Derecho Penal Económico y una forma de expansión del Derecho Penal (Apaza Mamani, 2020). Sin embargo, no hay discusión que el Lavado de Activos inicialmente estaba vinculado con las utilidades obtenidas del tráfico ilícito de drogas, pues hoy en día, el Lavado de Activos se proyecta sobre delitos antecedentes de diversa naturaleza, que no es una excepción el Código Penal de Nicaragua.

Este delito siempre va a provenir de una actividad ilícita, ya sea, violenta o no violenta2, siempre va a haber una conexión con otro delito, es por eso por lo que en la parte in fine del Art. 282 del Código Penal establece que “…las conductas que se tipifican como lavado de dinero establecidas en este artículo, será considerada así, cuando tengan actividades ilícitas precedentes aquellas que estén sancionadas en su límite máximo superior con pena de cinco o más años de prisión”; cómo se puede observar en este párrafo, el Código Penal no establece una lista de conductas específicas precedentes, sino, que lo establece de forma general al decir “todas aquellas que tengan en su límite máximo cinco o más años de condena”, ya que, se está consiente que el Lavado de Activos ya no solo proviene de las ganancias obtenidas del tráfico de drogas, si no, que puede provenir de cualquier otra ganancia obtenidas del crimen..

Cabe destacar que, aunque el delito de Lavado de Activos tiene tipificados un sin números de conductas, que la doctrina los encaja en la norma penal como “verbos rectores” que son las diferentes acciones que el sujeto activo puede realizar en la comisión del tipo objetivo del delito, pero en la voluntad del legislador al regular dichos comportamientos, lo hace mediante consideraciones de “definiciones globales” que son abordados por la doctrina, sin embargo, esas definiciones al que el legislador recurre, y, sobre todo su voluntad al tipificar el Lavado de Activos como delito, lo hace desde una perspectiva del contexto histórico y social de la época en que se encuentra3, que hoy al ser traídas a esta realidad, no abordan las nueva formas de criminalidad de los lavadores de divisas, por lo que es menester conocer la noción general del Lavado de Activos desde un contenido internacional y actual, aunque diferentes autores especializados en la materia lo definen desde una perspectiva de su legislación y soberanía.

Por lo tanto, es importante elaborar un concepto de Lavado de Activos donde involucre los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal; recordemos que el Derecho Penal es aquella rama del Derecho que se encarga de proteger los bienes jurídicos más

2Aunque para Muñoz Conde & García Aran (2010) al hablar sobre el Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son los casos de los que se ocupa el Derecho Penal (robo, lavado de activos, asesinatos, crimen organizado, terrorismo etc.). Violenta es también la forma en que el Derecho Penal soluciona estos casos (privación de la libertad con cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos).

3Bermúdez Gómez (s. f) establece que al momento que se adoptó en Nicaragua la creación de nuevos tipos penales, el Diputado Noel Pereira Majano, en una de sus intervenciones, propuso, que debería de cambiarse Legitimación de Capitales, por el Lavado de Dinero. Tal moción fue aceptada (extraído del folio

318del Diario de Debate). Tal cambio se aprobó pese al escaso rigor técnico que había sobre la materia, ya que, unos consideraban que el dinero al que se le pretendía dar apariencia lícita, la mayor parte venía del tráfico de drogas, otros, tenían el criterio, que no solo el delito relacionado a las drogas genera ganancias. (p. 37). A como dice Günther Jakobs “La ciencia conecta el Derecho con el espíritu de su tiempo y según este espíritu lo ordena como legítimo o ilegítimo. (Apaza, 2020)

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importantes de la sociedad4 e inclusive aquellos vulnerados por las nuevas formas de delinquir, que es lo que está sucediendo con el Lavado de Activos, ya que la delincuencia moderna entra y se beneficia de un mercado pluridimensional que esta modernización ha ofrecido en este siglo, es por ello, que Fabián Caparros (2019) denomina al Lavado de Activos como “el hijo parricida del sistema”5, porque el Estado a través de la expansión del mercado y recaudación de tributos le ofrecen a los lavadores de dinero indirectamente los medios para invertir el dinero mal habido en la expansión del mercado que se fortalece cada vez más.

Así que, para poder definir el Lavado de Activos, el delito se debe de abordar desde un plano objetivo y subjetivo. En el plano objetivo el Lavado de Activos debe entenderse como el proceso por el cual el dinero u otros bienes provenientes u obtenidos mediante actividades delictivas, entran por un procedimiento de conversión o trasferencia para ocultar el origen de procedencia (es decir, el simple hecho de poseer bienes producto de una actividad delictiva no conlleva al comiso del Lavado, sino, que es necesario el dolo “ocultar la procedencia y transformarlo”), para luego ubicarlo en la económica legal. Sin embargo, en el plano subjetivo, no se exige un conocimiento exacto o preciso del delito previo, es decir, vincular el origen del dinero o bienes con un delito, sino, que basta con que el delincuente interiorice la anormalidad de la operación a realizar y de la razonabilidad de la procedencia del que, al no ser justificado por quien posee el activo o bien, tiende a la razón de que es producto de un delito. Ver el delito del Lavado de Activos desde una plano objetivo y subjetivo como elementos intrínsecos del tipo, conlleva a una actualización de las nuevas formas de ocultamiento que realizan los lavadores, y sobre todo porque termina con algunas barreras que tienen algunos países en el proceso de investigación y en normas de Derecho Adjetivo, ya que en algunos casos se dificulta vincular el dinero ilícito con el delito previo, que es lo que exige la teoría clásica del Lavado de Activos.

Por ello, Fabián Caparros (2019) en su publicación “Internacionalización del Lavado de Activos e Internacionalización de la respuesta” establece que lo relevante del Lavado de Activos es la existencia misma de una ganancia ilícita y no la cualidad concreta del delito previo, demostrando con ello que el Lavado no es contemplado como un hecho accesorio a la infracción previa, sino dotado de significación autónoma. (p. 21). Es decir, que se tipifique al autor del Lavado de Activos de manera que este “debió haber presumido que los bienes adquiridos que pretendía legitimar eran producto del delito”, admitiendo con ello, un castigo de forma de dolo eventual.

Sin embargo, para Apaza Mamani (2020) es importante ver el delito de Lavado de Activos desde sus dos aspectos, primero desde aquel concepto que crea el Derecho Penal y segundo desde el punto de vista criminológico, por lo que concluye diciendo:

Las definiciones criminológicas del delito lo abordan desde la perspectiva de sus disciplinas empíricas, porque en esta disciplina abordan el delito desde el punto de vista de varias ciencias (biológica, sociológica, psicológica etc.) basadas en la experiencia y la observación real de los hechos. Por su parte, la definición penal

4 A lo que, a palabras de Roxin citado por Fabián Caparros (2019) dice “aquellos bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que son, por tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública”. (p.36)

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del delito se orienta a operaciones hermenéuticas cuya función es la aplicación de la ley6. Sin embargo, no siempre coincidirán los diagnósticos criminológicos con la clasificación penal, ya que el Derecho Penal aporta una calificación formal y la criminología un diagnóstico real, por ello es necesario unificar criterio entre disciplinas, por lo tanto, en ambas disciplinas el Lavado de Activos debe entenderse por lo que dice Reichling (2017):

“Bajo la definición en sentido criminológico de lavado de activos se debe entender todo proceso, que esté dirigido, a encubrir la pista del origen ilícito del producto del delito, para introducir el ilícito patrimonio obtenido como aparente patrimonio legal en el regular círculo económico y financiero. En cambio, bajo el concepto de lavado de dinero en sentido penal se incluye solo a los comportamientos enumerados en la norma, que se refieren a los objetos, provenientes de los hechos previos enumerados en los tipos penales”. (pp. 20-23)

No obstante, es importante no perder de vista los conceptos clásicos y tradicionalistas que abordan el concepto del Lavado de Activos mediante la conformación de etapas, que inducen al legislador y al juzgador a tomar una política criminal justa. De acuerdo con Domínguez & Pons y García (2020):

El Lavado de Activos, blanqueo de capitales, o money laundering es el proceso mediante el cual se produce un cambio en la riqueza adquirida de manera ilícita por bienes o activos financieros para darles apariencia legal, que no solo debe verse desde un aspecto nacional, sino, de un plano internacional, porque el Lavado de Activos, también consiste en la introducción de ganancias obtenidas de actos ilícitos de un país, en la economía de otro u otros, transformándolas en utilidades lícitas; y para este fin, es necesario efectuar un sin número de transacciones económicas a las que la Ley describe como actividades vulnerables. (pp. 163-164)

Para Abanto Vásquez (2015) no se puede hablar de Lavados de Activos sino se incluyen las etapas del proceso del Lavado desde un punto de vista criminológico, por lo que concluye diciendo:

En el Lavado de Activos es necesario utilizar la intermediación de instituciones financieras o bancarias, además, de distintas conductas previas como: la colocación del efectivo en cuentas bancarias (placement); el dificultar el seguimiento del movimiento bancario a través de un sin número de operaciones (layering), para finalmente hacer aparecer el dinero disfrazado de dinero ajeno -

6Por eso es importante abordar el delito del Lavado de Activos desde un plano objetivo y subjetivo, desde el punto de vista penal y criminológico, porque a como decía Muñoz Conde (1989). “la Criminología puede ofrecer datos, más o menos fiables, sobre la criminalidad y el delito, aunque el Derecho penal apenas ha hecho uso de ellos, entre otras cosas, porque el Derecho penal clásico nunca ha estado interesado en las circunstancias empíricas del delito. El interés del jurista penalista ha estado, por tanto, durante mucho tiempo anclado en el saber normativo. Pero la necesidad de comprobar si el Derecho penal consigue eficazmente las consecuencias que pretende, convierte la verificación empírica de las consecuencias en un elemento fundamental para la interpretación del conjunto normativo que interesa al jurista”. (p. 15)

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terceras personas, empresas ficticias, pagos fraguados, testaferros etc.- en la propia empresa (integration). (p. 32)

Este concepto o etapa del Lavado de Activos, fue retomado y conceptualizado por criminólogos y estrategas norteamericanos, a los que ellos denominaban al delito como “Money Laundering” que se dio en un estudio impulsado por la política nacional antidroga de los Estados Unidos a mediados de los años 80 del siglo XX, cuando entró en crisis y tuvo que replantear estrategias para luchar contra el tráfico ilegal de drogas. Lo que llega pensar, que en Estados Unidos fue donde se descubrió las etapas del Lavado de Activos, que luego fueron tomados en consideración por el resto de los países, esto, sin obviar que los Estados Unidos es el país más importante del G7, que fue este órgano que creó el Grupo de Acción Financiera Internacional por sus siglas identificado como GAFI.

2. Principales problemas del lavado de activos

El Lavado de activos es una conducta delictiva que funge como elemento clave para la financiación de delitos precedentes o no al crimen organizado, sin embargo, la homologación de conceptos ha sido problema en países iberoamericanos y europeos, ya que tipificar de manera uniforme las conductas directas o indirectas sobre dichas acciones delictivas sería poco probable por los principios tradicionalista de territorialidad y soberanía, como así, sería poco probable poder delimitar el concepto de “crimen organizado” para que cada una de las conductas encajen en el tipo penal, pues, esto sucede porque los Estados poseen diferentes puntos de vista legal, tanto en su Derecho Sustantivo como en el procesal7, sobre todo porque el tipo penal de Lavado de Activos en diferentes legislaciones iberoamericanas lo abordan desde un punto de vista nacional, cuando ya han dichos diferentes especialistas de esta materia, que el delito del Lavado se debe de combatir, tipificar y procesar mediante la cooperación de mecanismo internacionales8, esto, sin obviar que siempre estaría en primerísimo nivel el principio de legalidad. A esta dificultad es que se amparan, tanto, los encargados del Lavado de Activos, como sus asesores, ya que están aprendiendo actuar dentro de los límites del Derecho Penal, de manera que el dinero que se obtiene del crimen resulte provechoso para la delincuencia, esto, porque utilizan el Derecho como un mecanismo para sacar cualquier beneficio -aunque sea mínimo- de la limitante que pone el principio de legalidad, tanto, al Estado, como al judicial, así lo afirma Domínguez & Pons y García

(2020) al decir que:

7Cristancho Ariza (s. f.) hace referencia a que el delito de Lavado de Activos ha detonado la creación de distintos instrumentos internacionales en las últimas tres décadas y que en el orden interno han sufrido un importante número de reformas. Lo que llega a pensar, que hoy por hoy las organizaciones criminales se van fortaleciendo y van descubriendo nuevas formas de blanquear los ingresos económicos que genera el crimen.

8Así lo determinó Urrutia (2018) al poner en manifiesto que los Estados miembros de la OEA han mencionado en reiteradas ocasiones la necesidad y la conveniencia de llevar a cabo acciones conjuntas que permitan reducir la comisión de tales delitos y ataquen el motor financiero de las organizaciones criminales transnacionales. Esto sin obviar, que el primer instrumento internacional sobre el combate de Lavado de Activos, que es la convención de Viena, invoca, a la cooperación internacional, asistencia recíproca, levantamiento del secreto bancario y establecimiento de plazos amplios de prescripción en relación con el comiso del Lavado de Activos, sin embargo, no debemos olvidar que la Convención de Viena, en cuanto a la regulación del Lavado de Activos, iba encaminado al dinero producido del mercado de las drogas.

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En poco tiempo, el proceso del lavado de dinero se transformó drásticamente hasta escalar las esferas más altas del poder; si antes los delincuentes de poca monta eran quienes se dedicaban a esta actividad, ahora los protagonistas y las mentes maestras de las operaciones delictivas son profesionales especializados con amplios conocimientos financieros y jurídicos. (p. 166)

Es por ello que el principio de legalidad funge de apoyo a los que se dedican a la actividad del Lavado de Activos, ya que este principio -en sentido general- es un límite existente para el Estado para no penalizar conductas que no se encuentren prohibidas, y al mismo tiempo garantiza la libre actuación de los ciudadanos -sean delincuentes o no- y la garantía de no enfrentar responsabilidades penales que no estén contempladas en la Ley penal, en este sentido, también es una barrera para el juez, para que este no pueda asignar una sanción penal sin una norma penal previa por Ley anterior a su realización, el cual, a la misma vez impide utilizar la analogía en sentido perjudicial al reo, esto, porque este principio pone como su primera opción el concepto de Lavado de Activos desde el punto de vista penal, y no criminológico.

Así, los Estados al tener diferentes regulaciones de Lavado de Activos, limitantes, no extradición, falta de relación entre criterios criminológicos y penales sobre el Lavado, o protección de garantías a todo tipo de comiso de delitos, siempre el delincuente, en esta delincuencia moderna, se amparará para seguir cometiendo estos y otros actos ilícitos, porque se privilegian de la humanización de la Ley penal, el que hoy ofrece este siglo XXI, donde es novedoso las teorías de los Derechos Humanos9.

Por ello, Montero (2012) menciona que el combate a la delincuencia puede llevar a que la democracia pase por alto ciertos derechos con la finalidad de garantizar otros10, pero esto traería como consecuencia la activación de los diferentes medios de control constitucional que limitan y regulan la actuación del Estado, aunque, al parecer, más bien impiden su intervención. Pues es teoría general que los derechos humanos precisan de tres cualidades entrelazadas: los derechos deben de ser naturales (inherentes al ser humano), iguales (los mismo para todos, sean delincuentes o digno de sociedad) y universales (válidos en todas partes).

En el mismo sentido Miranda Sáenz (2019) al poner en manifiesto que hay países que violan el derecho a la privacidad (como derecho humano) para garantizar la protección de la economía del Estado y hacer que las ganancias que se han obtenido de un delito no resulten provechosas para el delincuente, concluye diciendo que:

En los Estados Unidos, el Departamento del Tesoro ha creado mecanismos de vigilancia y monitoreo del sistema financiero internacional para perseguir el Lavado de Activos y otras actividades financieras ilícitas a nivel mundial. ¿Cómo lo hacen? ¡Hackers! Además, Washington utiliza para control y supervisión otros

9Hassemer & Muñoz Conde (1989) establecieron que si el objeto del Derecho Penal es la criminalidad, quien se ocupe del Derecho Penal, tiene que ocuparse también de la criminalidad. Y quien no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Administración de la Justicia Penal, difícilmente podrá manejar las reglas del Derecho Penal en todos sus ámbitos: legislativos, judicial, ejecutivo y penitenciario. (p. 17)

10Por ejemplo, a que los gobiernos democráticos no respeten los derechos humanos de los criminales en aras de proteger los derechos humanos, políticos y sociales del resto de la sociedad, es decir, a cometer un mal menor a cambio de un bien mayor, o como lo denominaría la doctrina, en aras del bien común. (Ignatieff, 2004)

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mecanismos, como el “Federal Reserve System”, la “Commodity Futures Trading Commission” o la “Office of the Comptroller of Currency”, entre otros.

Por ello, la doctrina menciona que el problema que genera el Lavado de Activos es un fenómeno internacional que permite a los lavadores eludir la aplicación de normativas muy estrictas en determinados Estados, se obtiene ventajas de los problemas de cooperación judicial internacional y se benefician de las deficiencias de la regulación internacional desviando los bienes a países con sistemas más débiles de control y persecución de este delito.

También es importante mencionar que el delito de Lavado de Activos conlleva a problemas que afecta la estabilidad política, económica y social. Por ello Pons & Hernández (2020) al hablar sobre las consecuencias perjudiciales que genera el Lavado de Activos, concluye:

Hinnekens opina que el Lavado de Dinero pone en evidencia el desajuste que se produce entre la tributación basada en el principio de territorialidad y de residencia…Por otro lado, Hurtado Gonzáles pone de relieve que el fenómeno de la globalización de la economía trae la creación de varias empresas multinacionales que realizan operaciones en diversos países, por lo que encontrar una respuesta a la aplicación de gravámenes acerca de los beneficios empresariales forma parte de una constante preocupación generalizada en la mayoría de los países. Esta preocupación radica, en que la evolución de las actividades ilícitas y los cada vez más sofisticados sistemas que ponen en práctica los delincuentes para esconder sus ganancias bajo falsos negocios legítimos, ha obligado a autoridades de diversos Estados a hacer un esfuerzo concreto para detectar y combatir las operaciones financieras que se efectúan con recursos de procedencia ilícita. (pp. 162-163)

Es muy común que hoy en día el delito de Lavado de Activos involucre un fenómeno internacional que reciba la colaboración de la existencia de paraísos fiscales que flexibilizan los controles de ingresos y salida de divisas, de modo que mantienen casi absoluto el secreto bancario, pues, con tal de fomentar un mayor desarrollo económico, algunos países crean territorios, zonas o regiones que ofrecen bajas cargas fiscales o sigilo, lo que ha propiciado el fenómeno de los paraísos fiscales y sociedades off shore que actúan u operan mediante fideicomisos. Según Adonnino citado por Pons & Hernández (2020) confirma que los países con un régimen fiscal privilegiado se identifican en las listas negras11 que son aquellos países de alto riesgos que tiene débiles regímenes para la prevención del Lavado de Activos.

Por ello el Lavado de Activos no puede comprenderse en su totalidad como fenómeno jurídico social si no se relaciona con la defraudación fiscal. Fernández Cruz (2009) establece que la fiscalidad internacional nos permite afirmar con rotundidad que, mientras subsistan los denominados paraísos fiscales, la efectividad de cualquier medida contra el Lavado de Activos quedará circunscrita a los meros efectos simbólicos. Sin

11Países del Alto Riesgo según el GAFI: Albania, Bahamas, Barbados, Botsuana, Camboya, Ghana, Islandia, Jamaica, Mauricio, Mongolia, Myanmar, Pakistán, Panamá, Siria, Uganda, Yemen, Zimbabue. Es importante mencionar, que el GAFI también cuenta con las denominadas listas rojas y gris, la primera son aquellos Estados miembros del GAFI, donde este órgano les exige adoptar contramedidas para proteger su sistema financiero del riesgo de lavado; la segunda, son países que revelan deficiencias, pero que se han comprometido ante el GAFI a elaborar un plan para superarlas.

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embargo, en la política criminal de Nicaragua sobre el delito de defraudación fiscal va a ser relacionado con el Lavado de Activos como delito precedente, si el monto defraudado o intentado defraudar exceda a veinticinco salarios mínimos del sector industrial12.

Tenemos que tomar en cuenta que los paraísos fiscales son países que se favorecen de la inversión extranjera ilícita, mientras que los países que no se encuentran en esta categoría son los que reciben las consecuencias de los delitos precedentes del Lavado de Activos, porque es indiscutible que los índices de criminalidad afectan la percepción de seguridad de los ciudadanos, sobrecarga el sistema de administración de justicia e incrementa la impunidad. Según Fernández Cruz (2009) los aspectos fiscales no son los únicos que favorece la inversión de capital extranjero ilícito, si no, que cuenta con otras características extrafiscales, como la estabilidad política.

Sin embargo, debemos tener claro que en el mundo todas las personas desean ocultar dinero, ya sea, por pensiones, demandas, pago de impuestos etc., pero la mayor parte de ellas acuden a paraísos fiscales con el objeto del lavado, donde no tienen que justificar sus depósitos, ya que se trabaja con un estricto apego al sigilo bancario; comúnmente estos paraísos fiscales, en principio trabajaban con el fin de atraer a empresas multinacionales para el desarrollo e inversión del país mediante una legislación mercantil y financiera flexible en el pago de tributos, pero dentro de los beneficios está el sigilo bancario, donde no es necesario conocer al beneficiario final de una empresa, al salir a luz los paraísos fiscales, comenzaron a salir un sin número de personas jurídicas que se encargaban de blanquear el dinero, el cual, se utilizó y se utiliza como punto clave para la primer etapa del blanqueo, que es la “colocación”13. Lo anterior lo ratifica Miranda Sáenz (2019) al decir:

En el mundo hay gente que quiere ocultar el dinero por diversas razones, entre ellas la más frecuente es el Lavado de Activos. Esas personas recurren a países llamados “paraísos fiscales” para depositar dinero en sus bancos. Se llaman paraísos fiscales porque allí los ingresos y capitales pagan muy pocos impuestos - o ninguno- en comparación con sus propios países donde se origina el dinero.

Pero hoy los paraísos fiscales se usan, más que para evadir impuestos, para ocultar o lavar dinero, como sería el producido por el narcotráfico. Los bancos en esos países tienen sistemas de mucha secretividad, más allá del sigilo bancario normal y operan de tal forma que favorece a los bloqueadores. Aunque algunos países europeos como Suiza o Luxemburgo son utilizados como paraísos fiscales, pero se han comprometido a levantar el secretismo en casos judiciales.

El lavado de dinero es una operación para que los fondos obtenidos ilícitamente aparezcan como el fruto de actividades legales y circulen sin problema en el sistema financiero. Para ello se usan diferentes acciones como el “trabajo de hormiga” depositando cantidades pequeñas en diferentes bancos y luego transfiriéndolo a una cuenta recolectora.

12Art. 303 Código Penal de Nicaragua “Defraudación Fiscal…cuando el monto defraudado o intentado defraudar exceda del equivalente a veinticinco salarios mínimos del sector industrial, el delito de defraudación fiscal será sancionado con prisión de tres a cinco años…”

13A esto, podemos traer como referencias el escándalo de los Panamá Pepers o Papeles de Panamá.

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ISSN 1993-4505 / eISSN 2409-1685

Oscar Manuel Gutiérrez Brenes

El método favorito son las empresas de fachada o de portafolio, las que desarrollan pocas o cero actividades, pero reportan grandes utilidades. Para hacer más difícil detectar el origen del dinero operan con bancos de diferentes países y utilizan nombres de terceras personas (testaferros).

Se está consciente que unos de los efectos económico más grave del Lavado de Activos se hace sentir en el sector privado, ya que, quienes practican o sirven como instrumento para el negocio del Lavado son compañías fachadas, locales o internacionales, qué por las grandes cantidades de dinero que estos manejan, mezclan el dinero mal habido con el dinero lícito, esto les permite poder posicionar sus productos y servicios a costos muy bajo del mercado, lo que hace que a los negocios legítimos les sea difícil competir con las empresas o negocios que se dedican al Lavado, esto, porque las organizaciones criminales operan de la misma manera que los hacen las empresas lícitas, pero comerciando con bienes y servicios que el mercado legal no puede ofrecer al público (drogas, armas, personas, órganos, corrupción etc.), así logran un sin número de beneficios que es imposible obtener mediante las operaciones legales.

En el mismo sentido, uno de los fenómenos que conlleva el problema de esta delincuencia moderna que ampara este siglo, en relación con el Lavado de Activos, es la corrupción, pues, estas figuras jurídicas coexisten y se interaccionan, ya que el corrupto utiliza su influencia o poder sobre el ámbito lícito de la economía o su influencia sobre el ámbito legal de las relaciones sociales en general, a favor de alguna clase de manifestación delictiva de naturaleza económica, que mayormente está amparado por la vertiente o la puerta al beneficio que genera el Lavado de Activos a los involucrados en la corrupción, porque sin duda alguna el propósito del corrupto es el enriquecimiento; aunque muchas veces suele confundirse que corrupción tiene que ver solo con el Derecho Penal, sino, que también al ser parte del eje conductor del Lavado de Activos, impulsa comúnmente, a temas de prevención. Y que también, no solo tiene que ver con el aspecto público, sino, también con el privado, porque la criminalidad empresarial, entra en el entramado legal de la criminal económica que afecta a la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, por lo que, estas conductas se encuentran reguladas por una nueva figura, que es el Derecho Penal Económico.

Fabian Caparros (2012) define a la corrupción como una forma de crimen organizado cuando se convierte en una corrupción sistémica habitual y elemental de las administraciones públicas, y no solo de las administraciones públicas, sino también de las entidades privadas.

De tal manera que todo lleva a una finalidad, que es el enriquecimiento obtenido de la corrupción, o del soborno obtenido del crimen, todo ello implica que el corrupto tenga que dar apariencia legal a los ingresos que ha obtenido de la corrupción o del crimen, ya sea depositándolos en cuentas, moverlos a paraísos, constituir sociedades pantallas, valerse de personas expuestas políticamente etc.

3.Crime doesn´t pay: la intervención notarial

“No existe el lavado sin delito” (Marcello, 2018). A esta terminología es que se encuentran mayormente amparados los sujetos que se dedican a esta actividad, siempre aprovechando la norma penal sustantiva, es decir, el mismo Derecho, y nos referimos específicamente al Principio de Legalidad.

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Crime doesn´t pay: la intervención notarial como medio para prevenir el lavado de activos

Esto sucede porque en la mayoría de las legislaciones que conforman los Estados de Iberoamérica, para que un sujeto sea acusado y culpado por el delito de Lavado de Activos, el órgano acusador debe de demostrar la vinculación con un delito precedente, porque no existe lavado sin delito, es por eso que en la segunda etapa del lavado que es el “ensombrecimiento” la delincuencia moderna realiza numerosas transacciones financieras para que se le haga difícil al órgano que ejerce la acción penal y de investigación descubrir el origen ilícito de los activos, y más aún al beneficiario final.

Es por ello, que países europeos y algunos países de Iberoamérica han fortalecido su sistema de prevención, investigación y persecución en cuando a los delitos del Lavado. Todo ello, encaminado para que la delincuencia interiorice que el delito que se está cometiendo no tendrá ningún beneficio económico alguno, “Crime Doesn´t Pay - Que el delito no sea rentable”. De acuerdo con Fabián Caparros (2020) esta expresión es una idea tan antigua como la sociedad misma, importa que el delincuente no piense que merece la pena infringir la Ley, importa que interiorice la idea de que va a ser castigado y que va a perder cualquier ventaja de sus crímenes, de que no le compensa delinquir.

En la actualidad, y en especial en los organismos internacionales la expresión “Crime Doesn’t Pay” se ha relacionado específicamente con la rentabilidad económica del delito, con el terreno de las ganancias14. Por ello que diferentes Estados y organismo internacionales han dado iniciativa a combatir esta delincuencia de forma que, en el plano penal, se castigue el blanqueo o lavado de activos cuando existan pruebas del origen de los bienes cuya procedencia se trata de disimular, pero también, tipificando el delito de enriquecimiento ilícito del particular cuando no es posible precisar esta procedencia15, así mismo, utilizando una vieja institución “el decomiso de bienes” a través de la cual ahora se pretende privar de toda clase de ganancias a quien nunca debieron haberlas adquirido, que nunca debieron llegar a su patrimonio, estas tres figuras (blanqueo, enriquecimiento ilícito, decomiso), para Fabián Caparros (2020) constituyen los vértices de un triángulo que representan la acción frente la economía criminal desde el sistema penal, aunque no solo mediante instrumentos penales, ni sobre la base de fundamentos penales, sino, que se trata de un entramado legal, de un plano estrictamente práctico que ha permitido que la maquinaria judicial se transforme en un sector del Estado, que ya no solo consume recursos, sino que también capta riqueza (a través del decomiso) que puede ser reorientada a la reparación de los daños del delito.

14De acuerdo con Gómez de la Torre (2020). El 20 de noviembre del 2008 la Comisión de la Unión Europea remitió al Parlamento Europeo y al Consejo, una comunicación que significativamente titula: “Productos de la delincuencia organizada y lavado de activos: “Crime Doesn´t Pay”, donde la comisión demandaba la necesidad del pronunciamiento de la cámara, para que contribuyera a la elaboración de instrumentos que hicieran posible una política criminal eficaz que regulara a la delincuencia moderna, que facilitara la recuperación de activos, de tal manera que el delito, finalmente, no supusiera un beneficio para los que llevan a cabo su realización. (p. 14)

15En la legislación penal nicaragüense y en otros Estados no existe la figura del enriquecimiento ilícito del particular, sino, únicamente cuando se trate de funcionarios o empleados públicos, por ello están importante la modernización de las normas penales, para que vaya de la mano con la delincuencia moderna, ya que, a medidas que los sistemas de control y prevención se han ido sofisticando las actividades del lavado se han ido complejizando.)

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Por ejemplo, en el caso del comportamiento penal del sujeto activo de la corrupción, no solo tiene que ver el Derecho Penal como la única forma de regular el comportamiento del delincuente (del corrupto), si no, también tiene que ver con el Derecho Civil, en relación con la reparación del daño, esto porque toda conducta penalmente responsable, lo es también civilmente, y en el tramo de la corrupción, esto se logra mediante el decomiso de las ganancias generadas por el crimen organizado, o por el Lavado de Activos, que ya no solo va inducida a la represión o sanción, sino a la recuperación, que en otros países suele denominarse como “extinción del dominio por ilicitud de la causa”, es decir, es la desaparición de un derecho de propiedad por unos bienes que procede de una actividad ilícita, y como tal, deben de ser recuperados y restituidos a aquel que fue su titular (como víctima), pero en el caso de la corrupción, el titular es el Estado. Fabian Caparros (2020) denomina al delito de corrupción como aquellos delitos sin víctimas inmediata, ya que no hay víctima directas e identificadas, sino globales16.

Ahora bien, el identificar el tipo de víctima tiene que ver con cuestiones procesales, porque es inviable que todos los perjudicados por los actos de corrupción vayan a los tribunales a exigir las responsabilidades de restitución y castigo de los corruptos, pues, como mayormente la economía colectiva es la afectada, y en el marco de un Estado democrático es donde se hace la formalización de los intereses del pueblo, es el mismo Estado que funge como víctima, de tal modo que lo recuperado sirva para la misma lucha contra delincuencia nacional y transnacional.

Sin embargo, la necesidad de tomar acciones contra el crimen económico, no solo está en la tipificación de nuevas conductas de forma autónoma, si no, que es necesario cambios en el Derecho Penal Sustantivo y Adjetivo, pero con una colaboración de política criminal de contenido internacional. De igual manera, se puede homologar y reforzar criterios en la prevención de Lavado de Activos, que serviría para no dejar que el delincuente disfrute de las ganancias que deja el delito, erradicando el secretismos, por el cual muchos años organizaciones criminales se han amparado de dicho derecho, es decir, el derecho a la privacidad, y que más, mediante la intervención notarial de garantizar la prevención del Lavado de Activos, a través de la soberanía parcial que el Estado le ha otorgado por medio de la fe pública, que tiene un rol “dar seguridad en las relaciones jurídicas de los ciudadanos y de terceros”17.

De acuerdo con Hernández & Pons y García (2020) al hablar sobre la Función Notarial en relación con la prevención del Lavado de Activos, concluye:

16El autor Fabian Caparros (2020) menciona unas estadísticas reales a modo de ejemplo, que por $100, 000, 000 millones de dólares desviados por la corrupción en los Estados Unidos, se pierde el tratamiento de 600, 000 mil enfermos de VIH, 100, 000, 000 personas pierden el tratamiento contra la malaria etc. entre estos, y otros aspectos, es que no se puede identificar de forma detalla a las víctimas.

17Lora Tamayo (2015) “El parlamento Europeo, con fecha 18 de enero de 1994, nos dice, entre otros extremos, que “la profesión del Notario se caracteriza por tener una delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos, de las pruebas y actúa como garante de la Seguridad Jurídica con el documento creado, bajo la forma de una profesión liberal, pero sometida al control del Estado…son muchas la profesiones que ejercen una actividad que podríamos calificar de pública, los médicos de la salud, los docentes, los científicos etc., pero en ninguna de las citadas se produce lo que se dice de la notarial, el Estado delega parte de su soberanía, la de dar fe, la de dar autenticidad a las relaciones jurídicas, en los Notarios.” (p. 23)

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Crime doesn´t pay: la intervención notarial como medio para prevenir el lavado de activos

El Notario es el profesional que reúne las características idóneas para prevenir el Lavado de Dinero, que son actividades ilícitas estrechamente asociadas con el narcotráfico y la trata de personas, principalmente, de donde proviene un monto indefinido de dinero mal habido. Estas características son las que destacan la Función Notarial, puesto que organizaciones criminales se acogen a esas funciones para buscar como legitimar sus operaciones, ya que dentro de lo que es el Lavado de Capitales, existen un sin número de transacciones económicas donde estas organizaciones intentan entrar para lograr el blanqueo, estos tipos de transacciones son consideradas vulnerables, que algunas de ellas, las autoriza el Notario mediante la autenticidad de la fe pública, por ende, el Notario debe ser parte de esta prevención de Lavado de Activos que genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles, pues, esto se engloba en la seguridad jurídica, en la que el Notario es garante. (pp. 25-26)

Los Notarios desempeñan un papel fundamental en la economía, al ser ellos los examinadores de la autenticidad de los actos y negocios jurídicos realizados por terceros. Pues bien, en fecha del 8 de julio del año 2019, el GAFI hizo pública una guía de recomendaciones sobre los profesionales del Derecho -la anterior data de los años 2007-2008-, el cual, propone a los Estados miembros medidas destinadas a la lucha del blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y a la protección de la integridad del Sistema Financiero Internacional utilizando a Abogados, Notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores (Recomendación número 22 de las Recomendaciones Técnicas del GAFI).

Entre estas medidas señala como modelo a seguir el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los Notarios de España, y, más concretamente, su “Base de Datos de Titular Real”, esto se refiere al sistema de prevención de blanqueo de capitales utilizado por los Notarios de España. Esto representa un avance considerable para las autoridades, que, gracias a su implementación, ahora tienen acceso a una nueva fuente de información valiosa -los índices notariales (una base de datos única con información sobre todos los instrumentos públicos realizados ante Notarios en el país)-. Esta información es procesada de manera integrada y automatizada para detectar posibles operaciones de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, erradicando por completo el secretismo en el que se ha amparado la delincuencia moderna.

Por esto, la actividad notarial es considerada un servicio público trascendental en razón a que su objeto es satisfacer de manera continua y obligatoria una serie de interés general que van relacionado con la economía, pues, las personas o empresas ocupan la función del fedatario para garantizar la seguridad de su patrimonio en el tráfico jurídico, sobre todo porque se considera que un Instrumento Público autorizado por el Notario se recoge la legalidad, la licitud y la seguridad.

Según Castellano, Salom & Hurtado (2014) establecen que “la Función Notarial es uno de los sectores que requieren especial atención en la aplicación de medidas de prevención contra los delitos de Lavados de Activos y Financiamiento al Terrorismo,

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dada la fundamental función que desempeñan los Notarios al dar buena fe de la trasparencia de las transacciones jurídicas que ante el Estado se celebran.” (p. 9).

Por otro lado, según Lora Tamayo (2015) nos ilustra en hablar sobre la Seguridad Jurídica que le compete al Notario garantizar en su actuación, por lo que concluye diciendo:

Cuando el orden jurídico es violado, corresponde a los jueces y tribunales la reparación de la lesión sufrida. Pero, lo mismo que la medicina, el Derecho tiene que ser cada día más preventivo, procurando que la incertidumbre no se introduzca en las relaciones con los particulares, evitando, de esta forma, la lesión al ordenamiento jurídico y esta labor profiláctica encuentra gran parte de su fundamento la Función Notarial.

El Notario aparece, así como un órgano de seguridad jurídica preventiva, dando: 1-Seguridad Documental, creando un documento que sea eficaz en el tráfico jurídico, un documento con eficacia probatoria, ejecutiva, registral, legitimadora etc. 2- Seguridad Sustancial, el Notario debe velar por que el negocio documentado sea válido, conforme con el ordenamiento jurídico, ya que el Notario vela y juzga por la legalidad del negocio jurídico documentado, y 3- Mediante la Seguridad Jurídica, el Notario coopera también con su función a favor de la justicia, no solo evitando conflictos con las partes, si no, evitando que el Instrumento Público creado por el Notario perjudique a terceros. (p. 18)

Los argumentos anteriores nos hace posible justificar que el Notario como profesional del Derecho que ejerce una función pública, tiene el deber de proteger con la garantía de la fe pública los actos en que interviene, y conferirles solemnidad, forma legal y certeza jurídica, ya que, no puede justificar mediante el secreto profesional, la ocultación de la comisión del delito que se está realizando con la Función Notarial, pues, no se refiere a la prevención de cualquier tipo de ilícito que afecta la legalidad, si no, se refiere aquellos delitos que rompen fronteras, a delitos transnacionales, y que para su comisión hace necesario el comiso de otros delitos precedentes, que no solo afecta el bien jurídico de un particular de un Estado, si no, que el daño influye en el resto de sus demarcaciones geográficas, y sobre todo de la economía.18

De tal manera que con la actuación Notarial se estaría previniendo el Lavado de Activos, ya que este es un terreno abonado al planteamiento de Beccaria en el que establece que es mejor “prevenir delitos que castigar”, por ello, en el ámbito de la prevención, existen un sin número de métodos para prevenir el Lavado de Activos, ya sea, en el ámbito público como en el privado, entre ella tenemos todas la medidas de Compliance, las unidades de inteligencias financieras y todos aquellas normativas que incluye a los Notarios como sujetos obligados, inclusive en los actos de corrupción, porque hay algunos Estados que tienen legislaciones, donde manda aquel Notario haga una debida diligencia a las personas expuestas políticamente, o a funcionarios de toda clase, esto, para garantizar que el dinero obtenido de un fondo público de manera ilícita no sea

18Por tal motivo el GAFI en la recomendación número 9 expresa que “Los países deben asegurar que las leyes sobre el secreto de la institución financiera no impidan la implementación de las Recomendaciones del GAFI”. Tal expresión también es aplicable a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) donde se incluyen a los Notarios.

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ocultado por la labor que realiza el Notario, que es dotar de seguridad actos y negocios jurídicos de los particulares, y esos negocios jurídicos pueden ser desde la compra inmobiliaria, hasta la constitución de sociedades mercantiles o sin fines de lucro, que son la mayor formas de blanqueo de estos delincuentes.

4. El rol del Notario nicaragüense como sujeto obligado

En Nicaragua, el 13 de Septiembre del año 2019, la Asamblea Nacional y la Comisión permanente de Lavados de Activos que se encuentra conformada por las distintos poderes del Estados y demás Instituciones, decidió incluir a los Abogados y Notarios a la lista de sujetos Obligados en PLA/FT/FP, la que se hizo mediante la aprobación de la Ley 1000, Ley de reformas y adición a la Ley No. 977 (2019), la que establece en su Art. 30 que es atribución del Poder Judicial a través de sus instancias correspondientes la supervención de los Abogados y Notarios Públicos en su calidad de Sujetos Obligados en PLA/FT/FP, y en el Art. 31 de esta misma Ley, que los supervisores podrán emitir resoluciones, guías, directrices y cualquier otra forma de retroalimentación que pongan en conocimiento u orienten a los Sujetos Obligados sobre la correcta implementación de las medidas de prevención del LA/FT/FP19.

Por tanto, de conformidad a la Constitución Política en su Art. 165, numerales 3 y 11, relativas a las Atribuciones del Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial, funda, que es competencia del Poder Judicial controlar y organizar sus dependencias, así como cualquier otra función que se le sea asignada mediante Ley. Por lo que la Corte Suprema de Justicia emite las diferentes normativas que tiene como finalidad regular la actuación del Abogado y Notario Público como Sujeto Obligado en PLA/FT/FP, así como la creación, funciones y obligaciones que tiene el órgano supervisor de estos; es importante mencionar, que tanto los Abogado como Notarios -en el ámbito de su competencia- tienen las mismas obligaciones de prevención en las normativas expuestas a continuación. Pero, con la finalidad de este paper, se presentará únicamente la del Notario.

Las Normativas que regulan al Notario como Sujeto Obligado en PLA/FT/FP son:

1.Acuerdo No. 451 publicada mediante circular el 25 de septiembre del 2019, Corte Suprema de Justicia; en esta normativa se encuentra la explicación de cómo debe actuar el Notario como Sujeto Obligado en PLA/FT/FP, desde su incorporación; se expone el siguiente paso a realizar una vez que el Notario se haya incorporado, estableciendo como primera obligación la evaluación de su propios riesgos, y terminando con la presentación de los reportes, esta normativa establece disposiciones generales que luego se vienen detallando de forma más precisa en las siguientes normas.

2.Acuerdo No. 452 publicada mediante circular el 25 de septiembre del 2019, Corte Suprema de Justicia; esta normativa está destinada a la creación de la Dirección de Información y Prevención (DCIP) como órgano será el encargado de su organización, funcionamiento, facultades, obligaciones y limites, a la misma vez, establece

19Lavado de Activos/Financiamiento al Terrorismo/Financiamiento a la Proliferación de Armas.

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el régimen sancionatorio de los Notarios por el incumplimiento de sus obligaciones de prevención. Asimismo, este órgano se encargará de regular, supervisar y capacitar a los Abogados y Notarios Públicos como Sujetos Obligados, con relación a sus obligaciones de prevención, detección y reporte de actividades potencialmente vinculadas al Lavado de Activos, Financiamiento al Terrorismo y Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva y delitos precedentes asociados al Lavado de Activos; también, se encargará de analizar operaciones inusuales, reportes y otras informaciones proporcionadas por los Abogados y Notarios Públicos, que luego este órgano se encargará de la elaboración de reportes de Operaciones Sospechosas.

La DGCIP está estructurada de la siguiente manera:

•Dirección (El director de esta dirección será el representante ante la UAF)

•Unidad de Análisis y Comunicación

-Unidad de Análisis de Reportes de Operaciones Sospechosas

•Unidad de Regulación y Supervisión

•Unidad de Tecnología

3.Acuerdo No. 453 publicada mediante circular el 25 de septiembre del 2019, Corte Suprema de Justicia; esta normativa esta destina únicamente a establecer el procedimiento que debe seguir el Notario en la presentación de los diferentes tipos de reportes que debe de mandar de manera confidencial a la DGCIP.

4.1.Funciones de la Dirección Centralizadora de Información y Prevención

La DGCIP tiene como función la regulación, supervisión y propuesta de sanción a Notarios Públicos como Sujeto Obligados en materia de Antilavado de Activos, Contra el Financiamiento al Terrorismo y Contra la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (ALA/CFT/CFP). En relación como órgano que regulará a los Sujetos Obligados, será la “Unidad de regulación y supervisión”, la que se encargará de hacer que cada una de las actuaciones de los Notarios como Sujeto Obligados sean realizados conforme a las Normativas emitida por el Consejo de Administración y Carrera Judicial antes referidas, esto en base a las obligaciones y facultades referidas en los Arts. 5, 6 y 20 del Acuerdo No. 452.

La “Unidad de regulación y supervisión” se encargará de llevar un control de recepción y resguardo de la documentación referida de la información de los registros de los Abogados y Notarios que se inscriban ante la DGCIP como Sujeto Obligado en PLA/FT/FP; asimismo, este órgano se encargará de llevar un procedimiento de supervención, luego que el Notario se registre, ese procedimiento manda a que esta unidad determine la intensidad y comprensión del Notario en materia de ALA/CFT/CFP, asimismo, tiene la facultad de revisar y supervisar las políticas, controles y procedimiento internos que tengan los Sujetos Obligados en sus despachos, así como verificar el grado de discreción que se tenga con la información de los clientes, este último con el objetivo de no violar el secreto profesional. La supervisión podrá ser in situ y extra situ.

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Según Obando Quezada (Comunicación Personal, 2020) establece que la supervisión puede recaer por una actividad específica o por toda la actividad relacionada a las cinco actividades que establece el Art. 2 de la normativa 451, no obstante, las supervisiones serán notificadas previamente, al menos, con cinco días de anticipación, para que así el Notario tenga listo los documentos objeto de supervisión, por eso, al momento que el Notario se registra como Sujeto Obligado se le solicita “lugar para oír notificación”, ya sea, en su domicilio o por correo. Asimismo, en el contenido de la notificación se establecerá el objeto y causa de supervisión, no habrá supervisión improvisada.

La DGCIP a través de la “Comisión de análisis de reportes de operaciones sospechosas” deberá de analizar la información contenida en los reportes enviados por los Notarios, para determinar si son consistentes con las características y riesgos de LA/FT/FP, el que luego deberán examinar y determinar si amerita que el reporte enviado por el Notario, deba ser catalogado como una “Actividad Sospechosa”, es decir, la Unidad de Análisis y Comunicación a través de su “Comisión de análisis de reportes de operaciones sospechosas” creada en el Art. 8 del Acuerdo No. 452, deberá revisar, evaluar y analizar el “Reporte de Operación Inusual y cualquier otro reporte” envidado por el Notario, ya sea, que este lo haya enviado por el sistema en línea o de manera personal.

Según el Art. 11 del Acuerdo No. 452, establece que la evaluación del reporte enviado por el Notario, consistirá en verificar la confiabilidad, relevancia y lo oportuno de la información con el fin de que no existan dificultades durante el procesamiento y análisis de información, es por eso por lo que esa comisión podrá auxiliarse de bases de datos internas de la C.S.J y externas de otras instituciones; una vez recopilada la información, se seguirá el proceso de análisis, el cual, en el análisis se determinará el entorno lícito o ilícito de la persona reportada. En el entorno lícito de la persona reportada, se verificará la actividad económica legalmente registrada, el nivel de ingresos, y el tipo de cliente o proveedores. En el entorno ilícito se comprobará si esta persona posee antecedentes delictivos, se verificará si las residencias donde habita son zonas de altos riesgos (es decir, aquellas que se presumen o están siendo investigadas por delitos procedentes al LA/FT/FP) y las actividades económicas que este realiza que son conocidas por su fragilidad de ser utilizadas por ocultar fondos provenientes de actividades ilícitas20.

Ahora bien, una vez recopilada la información y haber realizado el análisis, y si tras ese análisis existieran indicios o certezas de LA/FT/FP y/o delitos procedentes al LA (Lavado de Activos), la DGCIP remitirá un reporte de Operaciones Sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero UAF (R.O.S)21, esa decisión de enviar o no el R.O.S será en un plazo de 30 días. No obstante, si de ese examen que la Unidad de Análisis y Comunicación a través de su comisión ha realizado, y no determinan la existencia de indicios de LA/FT/FP

20Es por esto por lo que dicha comisión necesita informaciones internas de la C.S.J como base de datos del Poder Judicial, tales como Registros de Abogados y Notarios, índices de protocolos, registro de sanciones de Abogados y Notarios, registro de propiedad inmueble y mercantil, procesos y seguimientos de causas judicial etc. y, instituciones con base de datos abiertos de otras instituciones como Consejo Supremo Electoral, Interpol, DEA, DGI etc. (Ver Art. 9 del Acuerdo No. 452).

21El reporte de Operaciones Sospechosas que elabore la DGCIP, deberá enviarlo ante la UAF por medio del Sistema de Reporte en línea (SIREL), todo bajo el estricto apego a la confidencialidad. (Art. 13. Acuerdo No. 452).

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y/o delitos procedentes al LA, se archivará el reporte de operaciones inusuales enviada por el Notario junto con todas sus diligencias, esta institución le denomina el término de “archivar” como “archivar en pasivo”.

Por otra parte, además de recibir y solicitar los reportes establecidos en el Art. 8 del Acuerdo No. 453, podrá también, solicitar cualquier otra información bajo la supervisión del Notario, siempre y cuando estén relacionadas a la función pública que el Notario realiza en el Art. 2 del Acuerdo No. 45122, y al ejercicio de la función examinadora que este órgano realiza con el caso concreto. Esta solicitud de información deberá ser realizada con autorización del director de la DGCIP, y en ausencia de éste, será el responsable de la “Unidad de análisis y comunicación”, asimismo, después de solicitada la información requerida al Notario, este deberá presentar dicha información dentro de un plazo de cinco días, no obstante, en caso de que el Notario incumpla con dicha solicitud, la DGCIP realizará un informe que justifique la imposición de medidas correctivas o sanciones administrativas que luego deberá enviar al Consejo de Administración y Carrera Judicial (CNACJ) de la C.S.J, ya que, la DGCIP tiene la función de ser un órgano encargado de elaborar una propuesta de sanción con aquellos Notarios que incumplan con las normativas de prevención como Sujetos Obligados, es decir, el CNACJ es el competente para sancionar al Notario con el informe fundamentado que presente la DGCIP, siempre y cuando las Leyes de la materia de ALA/CFT/CFP y sus reglamentos o la Normativa DCIP-RS23 hayan sido incumplidas, sin embargo, el Art. 31 del Acuerdo No. 452, establece que el cumplimiento de la sanción por el infractor no lo exime de la situación irregular, por tanto, el infractor debe cesar de inmediato la acción u omisión constitutiva de la infracción y luego deberá adoptar medidas para corregir dicha situación.

Un dato importante que debemos recalcar en el párrafo anterior que habla sobre el régimen sancionatorio, es que la DGCIP manda “una propuesta de sanción al CNACJ”, esto debe entenderse, que la DGCIP no sanciona, pues, el competente en inhabilitar del ejercicio de la profesión al Notario o establecer medidas correccionales es el Consejo Nacional de Administración de Carrera Judicial, ya que, según el Art. 23 del Acuerdo No. 452, establece que el funcionamiento de la DGCIP, se rige en total apego a los principios, derechos y garantías establecidas en la Constitución Política de la República de Nicaragua, en los tratados internacionales en materia de derechos humanos, esto, porque se le permite al Notario defenderse del Informe presentado por la DGCIP para su propuesta de sanción, ya que, las sanciones o medidas correctivas se harán en base a

22Por ejemplo, esta unidad podrá solicitarle al Notario los Anexos que han sido recepcionado por el Notario para la autorización del Instrumentos Público, así como, solicitarle en una supervisión el protocolo del año, afectos de verificar si se encuentra una Escritura Pública relacionado al Art. 2 del Acuerdo. 451, si bien, esa información pueden obtenerla en la presentación del índice, pero pueda ser que la supervisión llegue antes de la presentación del índice, además esta actuación está amparada en el Art. 15 numeral 2 de la Ley del Notariado “Obligaciones del Notarios…Los Notarios están obligados a: 2. A manifestar los documentos públicos de su archivo a cuanto tengan necesidad de instruirse de su contenido, a presencia del mismo Notario, con excepción de los Testamentos, mientras estén vivos los otorgantes…”

23Las Normativas “DCIP-RS”, hace referencia por sus siglas a la “Normativa de la Dirección Centralizadora de Información y Prevención y del Régimen Sancionatorio, relacionada al Acuerdo No. 452.

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los principios generales del procedimiento administrativos sancionatorio, tales como debido proceso, legalidad, seguridad jurídica, tipicidad, unidad, contradicción, imparcialidad, igualdad ante la Ley, presunción de inocencia, derecho a petición y proporcionalidad. Es decir, el Notario es responsable de sus actuaciones derivadas como Sujeto Obligado en forma disciplinaria, civil y penal (las dos últimas si el Ministerio Público decide acusar). No obstante, en relación con la responsabilidad disciplinaria se hará por un proceso sumario (3-8-3) esto conforme la normativa No. 97 publicada mediante acuerdo por la Corte Suprema de Justicia el primero de marzo del año 2018.

Hasta aquí se ha determinado que la DGCIP es la única encargada de realizar los Reportes de Operaciones Sospechosas, así como recopilar toda la información de los diferentes reportes que han sido presentado por el Notario, que luego, esta información deberá ser enviada a la UAF, pues, el Notario no actúa como un agente investigador, sino, como funcionario encargado de garantizar la Seguridad Jurídica, pues, si el Notario reportará operaciones sospechosas, estarían alterando la naturaleza de la Función Notarial, por tanto, quien se encarga de investigar y determinar si un cliente reportado por el Notario realiza actividades provenientes al LA/FT/FP es la DGCIP, independiente que para el Notario el cliente reportado esté vinculado o no al LA/FT/FP, es por eso que se ha creado una comisión especial para el análisis de los reportes que el Notario envía. Sin embargo, toda ese tráfico de información que se relaciona entre el Notario, DGCIP y UAF debe realizarse por medio de canales seguros y protegidos para garantizar el secreto profesional, esto, con la finalidad de que al momento que un cliente sea reportado por el Notario, y al realizar el análisis y examinación del caso concreto, y se determinará como una actividad no relacionada al LA/FT/FP, su información quedará protegida y resguardada, no solo por el Notario, sino también por la DGCIP, pero cada uno responderá personalmente por el resguardo y confidencialidad de la información; pues, el Notario responde por el uso, resguardo y confidencialidad de su clave de acceso a la plataforma de la DGCIP como medio para enviar los reportes e información, y en caso de enviarlos de manera personal responderá hasta el momento que sea entregado a la DGCIP, por otra parte, la DGCIP responderá por su personal de trabajo, cada uno de ello deberá mantener con confidencialidad la información que obtengan, que procesen y difunda, incluso después de haber cesado su cargo. Según el Art. 15 del Acuerdo No. 452 la infracción de la confidencialidad de la información será sancionada conforme el Código Penal, sin perjuicio de las sanciones administrativas (en relación con el personal de la DGCIP).

Para concluir, según Obando Quezada (Comunicación Personal, 2020), al referirse sobre la función de la DGCIP como órgano encargado de realizar reportes de Operaciones Sospechosas, concluye:

La función del Notario en prevenir ilícitos asociados al LA/FT/FP termina al momento que este envía los diferentes tipos de reportes a la DGCIP, salvo que se requiera otra información en relación con el reporte enviado, asimismo, la función de la DGCIP como órgano encargado de regular, analizar y supervisar los reportes enviado por los Notarios, termina, una vez que se ha realizado el proceso de análisis, en el análisis puede suceder dos cosas:

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1- Que el reporte enviado por el Notario carezca de una actividad o indicios insuficientes procedentes al LA/FT/FP; por lo que se procederá a archivar en pasivo.

2- Que el reporte enviado por el Notario de indicios suficientes para determinar que el cliente reportado realiza actividades procedentes al LA/FT/FP, por lo que se procederá a realizar el Reporte de Operaciones Sospechosa que luego deberá ser enviado a la UAF.

Las dos funciones anteriores fungen como un sistema de coladores para verificar con exactitud la procedencia del cliente cuando su actividad esté relacionada al LA/FT/FP.

Luego la UAF podrá determinar ese Reporte de Operaciones Sospechosa enviado por la DGCIP como una información valida, de ser así, se realizará un “reporte técnico conclusivo”, que luego deberá ser enviado a la Policía Nacional para realizar su investigación, la Policía Nacional puede determinar la información valida o invalida, de ser válida se enviará al Ministerio Público, de ser invalida, el caso se archivara; el Ministerio Público tendrá también el deber de analizar la información, el cual, este órgano se encargará en determinar si acusa o no al cliente reportado -no es que automáticamente se acusará penalmente al cliente, hay un procedimiento de filtración, que pasa por el Notario, la DGCIP, la UAF, la Policía Nacional y Ministerio Público-; de ser una información invalida por mal manejo de prevención de la DGCIP, el Reporte de Operación Sospechosa enviado ante la UAF se archivará.

4.2.El inicio del Notario como Sujeto Obligado conforme las Normativas 451,

452 y 453 emitidas mediante acuerdo por la Corte Suprema de Justicia

En este acápite abordaremos la actividad que debe de realizar el Notario como Sujeto Obligado, empezando desde su incorporación hasta la presentación de los diferentes tipos de reportes, esto quiere decir que el Notario debe seguir una serie de procedimientos que implican la detección y prevención de actividades de sus clientes cuando éstas estén vinculadas al LA/FT/FP, para luego elaborar los diferentes tipos de reportes (que veremos a continuación) los que con posterioridad tendrán que ser enviado a la DGCIP.

4.2.1. Incorporación del Notario como Sujeto Obligado

Ahora bien, para ser Sujeto Obligado en materia de prevención por la Corte Suprema de Justicia, la primera condición es la calidad de Abogado y Notario Público, el Art. 4 del Acuerdo No. 451 establece que, para el Abogado y Notario Público que se encuentre registrado en el Sistema de Gestiones Electrónicas de Abogados y Notario Públicos (SGEANP)24 podrá registrarse directamente en línea mediante este sistema electrónico, qué al momento de ingresar, encontrará un enlace con el nombre de “REGISTRO DGCIP”, en el que deberán proceder a llenar el formulario, una vez llenado, darán “clic”

24El SGEANP se encuentra en la parte superior derecha de la página web de la Corte Suprema de Justicia, la cual es https://www.poderjudicial.gob.ni/w2013/default.asp

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en la pestaña de “enviar” el cual se enviará de forma automática al centro de información de la DGCIP.

Sin embargo, el Abogado o Notario que no se encuentre registrado en el Sistema de Gestiones Electrónicas de Abogados y Notario Públicos (SGEANP), podrá realizar su registro en físico, en el que deberán descargar y llenar el modelo de formato escrito que se encuentra en la página web de la DGCIP25, una vez llenado deberán firmarlo y sellarlo para luego ser presentado en la Oficina de Recepción y Distribución de Causas y Escritos (en lo sucesivo ORDICE) más cercana, es decir, no necesariamente tiene que ser presentado en ORDICE de la Corte Suprema de Justicia, si no, en aquellas cabeceras departamentales donde exista ORDICE.

Una vez registrado como Sujeto Obligado, la DGCIP pondrá a disposición del Notario un certificado de registro que acredite su inscripción ante la DGCIP, a efectos de que en cualquier dependencia de la Corte Suprema de Justicia que el Notario vaya a realizar trámites relacionados al Art. 2 de la normativa No. 451 presente dicho certificado, cuando el sistema de estas instituciones esté caído o por error el Notario no se encuentre registrado como Sujeto Obligado, esto, porque todas las dependencias del Poder Judicial no darán tramite ni registrarán aquellos actos o contratos relacionados a las actividades establecidas en el Art. 2 antes mencionado cuando el Notario no se encuentre registrado ante la DGCIP.

Ahora bien, el proceso de registro no es exigido para el Notario, será exigido su incorporación como Sujeto Obligado, siempre y cuando éste pretenda realizar actividades como: 1- Compra y Venta de bienes inmuebles, 2- Administración del dinero, valores y otro activos, 3- Administración de cuentas bancarias, de ahorros o valores, 4- Organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas, y 5- Creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales26.

Es importante mencionar, que aquellos Notarios que no realicen algunas de las cinco actividades descritas en el párrafo anterior no están obligados a registrase ante la DGCIP y por tal razón no hay sanción o repercusión, pero eso no significa que a raíz del art. 9 de la Ley 977 no sean Sujetos Obligados en PLA/FT/FP porque según la Ley en mención “todos los Notarios del país son Sujetos Obligados en PLA/FT/FP”, pero no todos están obligados en registrarse y en cumplir con las normativas 451, 452 y 453 emitidas por Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, la función del Notario no está destinada a la realización de las cinco actividades, si no, únicamente en las de sus competencias, que son las relacionadas en el numeral uno y cinco, que es, donde el Notario interviene para la creación y autorización de Instrumento Público, ya sea, para la trasmisibilidad del dominio de un bien inmueble o para la creación de una persona jurídica, así como su compra.

256 La página web de la DGCIP es https://www.poderjudicial.gob.ni/dgcip/default.asp

26Estas cinco actividades se encuentran establecidas en el Art. 2 del Acuerdo No. 451, que han sido extraídas mediante la Recomendación número 22 publicadas por el GAFI.

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Lo anterior lo ratifica Ruiz Armijo (Comunicación Personal, 2020) al decir:

El Notario solo le atañen los literales a) y e) del artículo dos de la normativa No. 451, con respecto al último solo en cuanto a su creación. Ahora bien, para determinar si debe o no reportar una operación de estos tipos, el Notario debe guiarse por la naturaleza inusual o la presencia de “señales de alerta” según se define en los numerales 18, 19 y 28 del artículo tres de la presente normativa. Esto insta a que sea conveniente que el Notario cree y resguarde un archivo físico o digital de los documentos que le presenten los interesados para la autorización del Instrumento (identificación, poderes, antecedentes, etc.), independientemente de que no considere necesario reportar.

4.2.2. Evaluación individual de riesgos de LA/FT/FP

Una vez que el Notario ha procedido a registrarse como Sujeto Obligado, porque ha considerado que realizará actividades establecidas en el Art. 2 de la normativa No. 451, este procederá a realizar “una evaluación individual de riesgos de LA/FT/FP”, esto significa que, el Notario deberá identificar sus propios riesgos en relación con el ejercicio de su Función Notarial, es decir, esto consiste en revisar fuentes de información con eventos de riesgo de acuerdo con la naturaleza y características de los factores de riesgos que el Notario sufriría como Sujeto Obligado al ser utilizado para el LA/FT/FP, esto se realiza mediante una lluvias de ideas que el propio Notario de manera personal debe realizar, el Art. 8 de la normativa 451, establece que el Notario al evaluar sus propios riesgos, deberá hacerlo a manera de informe, el cual, deberá contener:

1- La información relevante sobre la actividad que desarrolla en su propio nombre o a favor de sus clientes, es decir, deberá establecer qué actividades realiza muy a menudo o si realizará de aquellas cinco actividades que están establecidas en el Art. 2 de la normativa 451;

2- La información sobre las evaluaciones nacionales de riesgos de LA/FT/FP, esto se refiere, a que el Sujeto Obligado debe incluir en sus riesgos aquellos que han sido consideradas por el Estado como las actividades más propensas en ser utilizadas para el LA/FT/FP, esto en base a la primera recomendación del GAFI que señala que los países deben identificar, evaluar y atender sus riesgos de LA/FT. Según el informe de cooperación mutua de la República de Nicaragua, realizado por el GAFILAT en octubre del 201727, estableció que identificaron como amenazas principales de LA en Nicaragua: el narcotráfico y crimen organizado, enriquecimiento ilícito y cohecho, la trata de personas, el contrabando, defraudación aduanera y tributaria, y el tráfico de dinero ilícito, en base a estos riegos, el Notario debe identificar en qué actividades puede ser un instrumento para la comisión de estos delitos.

Asimismo, no debemos obviar las principales actividades -según el GAFI- en la que el Notario se encuentra propenso a ser instrumentalizado para cometer delitos relacionados al LA/FT/FP como son las enajenaciones inmobiliarias, las propias creaciones o enajenaciones de entidades mercantiles o aquellas que para obtener la

27 GAFILAT. Informe de Evaluación Mutua de Nicaragua. Recuperado de https://www.fatfgafi.org/media/fatf/content/images/GAFILAT-MER-Nicaragua-2017-Spanish.pdf

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personería jurídica sea necesaria la intervención Notarial para su constitución o nacimiento.

3- Analizar los factores de riesgos relacionados con sus clientes, países, productos, servicios y operaciones; es decir, debemos tener en claro, que no todos los Notarios realizan grandes actividades relacionadas a la compra de bienes inmuebles o la creación de personerías jurídicas, así como la mayoría de los Notarios no poseen una cartera de clientes fijos.

No obstante, la DGCIP en su portal web28, ha establecido 28 señales de alerta que podrían constituir riesgo en la función notarial para la comisión de delitos asociados al LA/FT/FP, señales de alertar que se han ido aumentando conforme la circular emitida por la DGCIP número “DGCIP-01-2020” del veintisiete de mayo del dos mil veinte, entre ellas tenemos:

1- Aquellas operaciones de compraventa de un bien raíz realizadas de forma reiterada y sucesiva, transfiriendo la propiedad sobre dicho bien entre diferentes personas o sociedades en poco tiempo y sin razón evidente;

2- Compraventas realizadas para terceros, permitiendo el anonimato del propietario final de los bienes;

3- El cliente indica una dirección que no coincide con el domicilio de un negocio diferente al que declaró desarrollar, o no se ajusta a la ocupación declarada;

4- El cliente que al momento de realizar una operación se rehúsa o evita entregar información acerca de su actividad o capacidad financiera;

5- La creación de constitución de empresas con capitales o socios provenientes de países considerados no cooperantes por el GAFI, o regímenes fiscales preferenciales nocivos (paraísos fiscales); entre otras.

Una vez que el Notario en su informe ha podido identificar sus propios riesgos de acuerdo con el párrafo anterior, este deberá establecer medidas para evitar la conformación de estos tipos de riesgos, es decir, si un riesgo de LA en la Función Notarial es la compra y venta frecuente de sociedades, yo Notario, debo de crear medidas para evitar que el cliente me utilice para seguir comprando sociedades de forma consecutiva, a menos que justifique dicha actuación. Terminando la elaboración de medidas para los riesgos, se procederá a firmar y sellar, este último procedimiento no se encuentra establecido en la norma, pero lo recomiendo para que el Notario deje constancia que éste lo hizo previendo una futura supervisión.

4.2.3.Programa de Prevención de riesgo del Notario como Sujeto Obligado Ahora bien, una vez que el Notario ha realizado su informe individual de riesgos, así como las medidas de mitigación, ya sea, los establecidos por la DGCIP29 o propiamente

28DGCIP. Señales de alerta. Recuperado de https://www.poderjudicial.gob.ni/dgcip/pdf/senales-alerta.pdf

29Ya que el Art. 9 del Acuerdo No. 451 establece que los riegos para mitigar serán los identificados por la Comisión Nacional ALA/CFT/CFP, la DGCIP y el Abogado, que es lo que se menciona en el párrafo

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por el Notario, este deberá proceder a la realización de un “Programa de Prevención y Riesgos”30 que son una serie de políticas y procedimientos que el Notario deberá realizar en base a las actividades establecidas en el Art. 2 de la normativa No. 451, el programa de prevención que debe realizar cada Notario debe contener:

1- La realización de un procedimiento para evaluar sus propios riesgos y mitigaciones que están contenido en el informe individual que este ha realizado (establecido en los párrafos anteriores), es decir, “yo Notario conforme las actividades que pretendo realizar de acuerdo con el informe de riesgos individual que he realizado, pretendo como programa de prevención que mis clientes me paguen mis honorarios en una cuenta bancaria, así como el precio del bien inmueble sea depositado al nuevo propietario en una cuenta bancaria etc.” otro programa también puede ser, que “yo Notario únicamente autorizaré Instrumentos Públicos de compra y venta de bienes inmuebles y Constituciones de Sociedades solo con personas nacionales y nacionalizadas, no realizaré este tipo de autorizaciones con extranjeros que estén de tránsito o por poder”, por tanto, el Notario deberá encajar cada política y procedimientos de prevención por cada actividad que este realiza o pretende realizar, siempre relacionadas con el Art. 2 del Acuerdo No. 451;

2- El Notario en su programa de prevención deberá incluir la financiación de planes de capacitación anuales sobre la prevención de LA/FT/FP tanto para él como para sus empleados -si los tuviera-, el cual, deberá de dejar constancia sobre el desarrollo de la capacitación que realizó, en estas constancias de capacitación no deben incluirse los realizados por la DGCIP, ya que el Notario deberá financiar en sus propias capacitación que deberán ser actualizada y continuas en relación a su perfil operacional como fedatario público, el Art. 45 de la normativa 451 establece que las capacitaciones que debe recibir el Notario deben ser anuales. Asimismo, deberá de definir cómo será el procedimiento de capacitación tanto de él, como para su personal -si los tuviere-, estos procedimientos deberán estar establecidos en el Manual de Prevención descrito en el siguiente párrafo, que ahora la DGCIP ha proporcionado un manual para que cada Notario lo ajuste a sus funciones, pero esto no impide que el Notario realice el suyo de manera independiente.

3- El Notario en su programa de prevención deberá incluir la creación de un manual de Políticas, Medidas y Procedimientos de Prevención de LA/FT/FP, al que se le puede dar el nombre de “Manual de Prevención ALA/CFT/CFP del Notario” o como el Notario estime conveniente; este manual tiene como finalidad el contenido y procedimiento de las formas en que actuará el Notario como Sujeto Obligado en el ámbito de la prevención de LA/FT/FP, este manual será la matriz de su actuación, porque le establecerá los procedimiento a seguir como Sujeto Obligado, asimismo, tiene por objeto establecer las políticas y procedimientos necesarios que los sujetos obligados deberán implementar con la finalidad de prevenir el delito de LA/FT/FP, y con ello evitar que los servicios que ofrecen sean utilizados para la comisión de dichos delitos, es decir, como su nombre lo indica se trata de un manual que es un texto que contribuya a la

anterior.

30Este programa de Políticas y Procedimientos se encuentran establecidos en el Art. 9 del Acuerdo No.

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explicación, creación o realización de una determinada cosa, pues, este deberá contener las pautas para la prevención que el Notario tendrá ante los posibles riesgos que se presenten en el ejercicio de su Función Notarial, empezando desde el momento que el cliente requiere los servicios del fedatario público; el Art. 10 de la normativa No. 451 establece lo mínimo que deberá contener el manual31.

4.2.4.Tipos de reportes que el Notario debe presentar como Sujeto Obligado De acuerdo con el Art. 39 de la normativa No. 451 en relación con los Arts. 4 y 8 de la normativa No. 453, el cual, establecen que los Notarios están obligados a reportar:

1- Operaciones inusuales, este tipo de reporte será realizado independientemente del monto, del tipo de cliente de que se trate (si es nacional o extranjero)32, independientemente si es una operación realizada o intentada, y sin importar la naturaleza del servicio, esto deberá hacerse siempre y cuanto el Notario tenga indicios que los activos de un cliente están vinculados al LA/FT/FP, asimismo, siempre que sean actividades relacionadas al Art. 2 de la normativa No. 451; estas operaciones deberán dársele a conocer a la DGCIP mediante el Reporte de Operaciones Inusuales (ROI) que deberá realizar el Notario mediante un formato proporcionado por la DGCIP33 así lo establece el Art. 14 de la normativa 453, por tanto, el Notario deberá de presentar el reporte en un plazo no mayor a 24 horas contados a partir del momento de que el Notario se dio cuenta que el cliente quería utilizar su fe pública para blanquear capitales, que se encuentra dentro de los 15 días que el Notario tiene para analizar la actividad inusual del cliente, es decir, el Notario cuando ha autorizado el Instrumento Público y los otorgantes o comparecientes lo han firmado, este tiene quince días para determinar con exactitud que el cliente quería utilizar su fe pública para blanquear capitales, al momento de darse cuenta de esa inhabitualidad, tiene 24 horas para elaborar y enviar dicho reporte.

Ahora bien, una vez que el Notario ha realizado el Reporte de Operación Inusual mediante el formato que proporciona la DGCIP, este deberá anexar a dicho reporte: a)- el formado del perfil integral del cliente (siempre dejándote una copia de ese perfil para tu expediente); b)-copia de identificación de la personas reportada (si la hubiera, porque pueda ser que el cliente no te brinde copia de su cédula o ponga cualquier justificación para no hacerlo, y como tal realices un reporte de operación inusual intentado); c)-un informe del análisis del caso que originó el ROI (es decir, es una explicación cronológica, precisa y completa en donde se explicaran las razones, por el cual, la conducta del cliente

31Este Manual se va a realizar en base a la información que el Notario recopiló en el “Informe Individual de Riesgos” que habla el Art. 8 de la normativa No. 451, esa información será de utilidad para llenar cada requisito que debe contener el manual, es por esto, que esta normativa remite primeramente a realizar individualmente un análisis de riesgo para que de la información proporcionada sea de utilidad al momento de la elaboración del manual.

32El reporte de Operaciones Inusuales se realiza sin importar el tipo de cliente, entiéndase cliente a efectos de prevención a persona naturales, personas jurídicas, persona expuesta políticamente (nacionales, extranjeros y familiares de estos), clientes que son sujetos obligados, clientes provenientes de países que son considerado de alto riesgos de LA y clientes provenientes de organismos internacionales.

33El formato del Reporte de Operación Inusual lo pueden encontrar en la página web de la DGCIP con el enlace presentado a continuación: https://www.poderjudicial.gob.ni/dgcip/pdf/rep_ROI_instructivo.pdf

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ha sido reportada por una operación inusual); d)- poderes emitidos y otorgados (si los hubiere); e)-la copia del recibo de honorario, ya sea por pago en efectivo o trasferencia bancaria (esto cuando la autorización del Instrumento Público haya sido completada). Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 11 de la normativa No. 451 establece otros documentos soporte que deben ir con el Reporte Inusual, sin embargo y a nuestro juicio, únicamente mencionamos aquellos que están relacionados a la Función Notarial, es decir, donde el Sujeto Obligado actúa como Notario y no como Abogado.

2- Inmovilización de Activos, esto se refiere aquellos tipos de clientes que le han inmovilizados sus acticos por estar en la lista del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por ser consideradas personas que se encuentran constantemente vinculadas al financiamiento al terrorismo. Según la Unidad de Análisis Financiero por cumplimiento del Decreto 17-201434 concerniente a las medidas para la inmovilización de activos relacionado con el terrorismo y su financiamiento, por tanto, si una de estas personas llega a requerir los servicios del Notario, este debe elaborar un Reporte de Detección e Inmovilización de Activos (RDIA), ya que dicho reporte tiene como finalidad proporcionar el proceso mediante el cual los Sujetos Obligados comunican de forma confidencial, rápida y segura la respuesta a las listas que el Consejo de Seguridad de la ONU actualiza constantemente.

No obstante, siendo la DGCIP el órgano rector del Notario, esta deberá de proporcionar la lista que se refiere el párrafo anterior, así lo establece el Art. 11 de la normativa 453, al decir, “el proceso del Reporte de Detección e Inmovilización de Activos (RDIA)” por parte del Notario es el siguiente…el Notario deberá revisar permanentemente las listas publicadas por la DGCIP en su página web, la que el Notario deberá descargar y guardar, para que este busque y verifique si unos de sus clientes pertenecen a algunas de estas listas, es por esto que el Notario debe estar pendiente de cualquier actualización. Una vez que el Notario descargue la lista y constate que algunos de sus clientes se encuentran en ella, este procederá a realizar el Reporte de Detección e Inmovilización de Activos (RDIA) mediante el formato proporcionado en la página web de la DGCIP35, una vez que el Notario complete el reporte antes mencionado este deberá remitirlo a la DGCIP en un plazo de 24 horas contados a partir de la detección.

3- Umbrales. Según Obando Quezada (Comunicación Personal, 2020) al referirse a los reportes umbrales manifiesta que:

Estos reportes son una recopilación estadística de actividades relacionadas al Art. 2 de la normativa 451, por lo que no tiene que ver si hay una operación inusual o no, o si se trata de un cliente que se encuentra de la lista de seguimiento publicada por la DGCIP, ya que esto va encaminado a reportar la cantidad de

34Ver Casa de Gobierno. (2014). Decreto para la aplicación de medidas en materia de inmovilización de fondos o activos relacionados con el terrorismo y su financiamiento conforme las resoluciones 1267 (1999) y 1989 (2011) y sucesivas, resolución 1988 (2011) y sucesivas y resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas. Publicado en La Gaceta Diario Oficial del 31 de marzo del 2014.

35El formato del RDIA lo podrán encontrar en el siguiente enlace https://www.poderjudicial.gob.ni/dgcip/pdf/rep_RDIA_instructivo.pdf

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Instrumentos Públicos que el Notario ha autorizado como Sujeto Obligado, ya que este tipo de reporte es meramente estadístico, por tanto, el Art. 12 de la normativa 453 establece que el Notario realizará el Reportes de Operaciones Relacionadas a Umbral (ROU) cuando este realice: a)- Compra y Venta de bienes inmuebles con un monto igual o mayor a los $100, 000 dólares o su equivalente a otras monedas (es importante mencionar, que la cifra de $100, 000 dólares hace referencia al precio del bien inmueble, no al precio del honorario del Notario) y b)- Constituciones de Personas jurídicas y compra y venta de sociedades comerciales independientemente del monto (las personas jurídicas pueden ser cualquier tipo de sociedades mercantiles o asociaciones sin fines de lucro).

Por tanto, cuando el Notario realice este tipo de Escritura Pública relacionadas al párrafo anterior, este deberá de realizar el Reportes de Operaciones Relacionadas a Umbral (ROU) mediante el formato proporcionado por la DGCIP36, y, de acuerdo con lo establecido en el Art. 6 numeral “1” inc. “d” de la normativa 453, este tipo reporte se presentará a la DGCIP dentro de los primeros diez días de cada mes, respecto del mes anterior, es decir, si el Notario autorizó una compra y venta de bien inmueble mayor o igual a $100, 000 dólares en el mes mayo, este deberá de presentar dicho reporte en los primeros diez días del mes de junio.

4- Beneficiario Final, el GAFI define al Beneficiario Final como la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción, asimismo, incluye también a las personas que ejercen control efectivo final sobre una persona jurídica y/o fideicomiso.

Según Obando Quezada (Comunicación Personal, 2020) establece que el beneficiario final siempre va hacer identificado por el Notario cuando esté de por medio una persona jurídica, ya sea, como cliente (siempre y cuando el servicio requerido por la persona jurídica se encuentre dentro de las cinco actividades relacionadas al Art. 2 de la normativa 451) o cuando sea para constituirse (es decir, cuando el Notario realice una constitución de persona jurídica este deberá de identificar en la misma escritura pública quien será el beneficiario final), ya que, la persona natural siempre será considerada el beneficiario final de otra, pero cuando se trata de un persona jurídica donde hay varios involucrados deberá identificar qué persona natural es el beneficiario final del negocio jurídico autorizado por el Notario.

Ahora bien, el Art. 18 de la normativa 451 -inspiradas en las recomendaciones número 24 y 25 del GAFI- establece cuál es el procedimiento para identificar al beneficiario final, por lo que establece... “El Notario deberá identificar al beneficiario final del cliente que sea persona jurídica, para tal efecto, procederá de la siguiente manera:

•Serán beneficiarios finales las personas naturales que ejerzan el control de la persona jurídica mediante la titularidad del 25% o más sobre su participación accionaria. Ahora bien, si el titular del anterior porcentaje es una persona

36 El formato del ROU lo podrán encontrar en el siguiente enlace https://www.poderjudicial.gob.ni/dgcip/pdf/rep_ROU_instructivo.pdf

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jurídica, el Notario deberá identificar quien la controla teniendo como criterio el 25% del capital, y así sucesivamente hasta identificar a la persona natural, ya que, el beneficiario final siempre será una persona natural;

•Cuando el Notario no puede identificar quien ejerce el control de la persona jurídica, aún con la información antes mencionada, deberá, de acuerdo con su experiencia, realizar un análisis para identificar quien ejerce el control de la persona jurídica. Sin embargo, si el Notario todavía no logra identificar a la persona natural que controla la persona jurídica, deberá de identificar aquellas personas naturales que ocupen los puestos administrativos superiores, pero, si dicho administrador fuere una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por una persona natural nombrada por la persona jurídica que funge como administrado, por tanto, será el representante legal;

•Cuando se trate de fideicomisos, su beneficiario final será los fideicomisarios, no obstante, cuando el fideicomisario sea una persona jurídica, se procederá a identificar a su beneficiario final con lo dispuesto anteriormente;

•Cuando el cliente se una cooperativa o una organización Sin Fines de Lucro, se considerará beneficiario final, quienes tengan el control de estas mediante sus

estatutos o a los miembros de su órgano de administración;

Una vez que el Notario ha podido identificar al beneficiario final, este deberá elaborar el Reporte de Beneficiario Final (RBF) mediante el formato proporcionado por la DGCIP en su página web37, asimismo, de acuerdo con el Art. 6 numeral “1” inc. “c” de la normativa 453, el Notario deberá mandar dicho reporte a más tardar 5 días después de haber prestado el servicio.

Es importante mencionar, que los cuatro tipo de reportes38 que se mencionaron anteriormente, el Notario puede enviarlo de manera digital a través de la plataforma electrónica proporcionada por la DGCIP, o en físico, cuando el Notario presente el reporte en físico, deberá presentarlo personalmente como acto meramente personalísimo, en un sobre de manila sellado, al que deberá adjuntar el formato del reporte impreso y una copia en digital del mismo, el deberá ser presentado de manera personal en las oficinas de la DGCIP cuya sede se encuentre en la Corte Suprema de Justicia.

No obstante, el Art. 6 in fine de la normativa 453 establece que en las dos formas que el Notario presente los reportes este deberá cumplir con los procedimientos de seguridad y confidencialidad. Asimismo, de acuerdo con el Art. 42 de la normativa 451, los Notarios no deben de revelarle al cliente ni a terceros que se ha comunicado información de ellos a la DGCIP o que se está examinando o puede examinarse algún negocio jurídico vinculado al LA/FT/FP o delito precedentes asociados al LA.

37El formato del Reporte de Beneficiario Final, lo encontraran en la página web de la DGCIP en el siguiente enlace https://www.poderjudicial.gob.ni/dgcip/pdf/rep_RBF_instructivo2020.pdf

38Art. 8 Normativa 453. “Reporte de Operaciones Inusuales (ROI), Reporte de Detección e

Inmovilización de Activos (RDIA), Reportes de Operaciones Relacionadas a Umbral (ROU) y Reporte de Beneficiario Final (RBF).

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Crime doesn´t pay: la intervención notarial como medio para prevenir el lavado de activos

Según Obando Quezada (Comunicación Personal, 2020) al hablar sobre la presentación de los reportes, concluye:

Si el Notario que se ha registrado como Sujeto Obligado, y no presenta ningún reporte en todo el año, no pasa nada, no se le da de baja, porque se está consiente que hay Notarios que no tienen una gran cartera de clientes; de igual manera, puede darse el caso, que en un mismo negocio jurídico intervenga como cliente un persona jurídica, y en la DCC observa que hay una o más señales de alerta, y el negocio por el que fue requerido fue por una compra y venta de bien inmueble que el precio es de $250, 000 dólares, en base a esta situación que se le presenta al Notario, este deberá de realizar el Reporte de Operación Umbral, el Reporte de Beneficiario Final y el Reporte de Operación Inusual, ya que, en un solo negocio jurídico pueden haber varios reportes diferentes.

Conclusiones

Reconociendo que el problema central de la delincuencia moderna y el problema que enfrentan los Estados en el delito de Lavado de Activos, es la necesidad de renovar y ratificar los instrumentos internacionales promoviendo la aceptación por parte de los países, no solo de Iberoamérica, sino también de Europa, ya sea, con una aceptación total o por medio de reserva de tratados, el cual, estos instrumentos deben de ir encaminados para hacer frente a las nuevas formas de delincuencia o como lo llamaría Gómez de la Torre (2020) “riesgos globales”. De tal manera que hoy por hoy, la doctrina moderna ha utilizado el Derecho Penal Económico para responder a los criterios de la responsabilidad de las personas jurídicas y su autoría, y más aún cuando están involucradas en el Lavado de Activos.

En la prevención de las operaciones con recurso de procedencia ilícita la intervención del fedatario es crucial, pues su función atrae obligaciones de gran trascendencia en el actual contexto social y económico, ya que se trata de un fenómeno social que involucra a varios países alrededor del mundo, de ahí que se crea el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), por lo que se hace necesario efectuar homologación de criterios de actuación entre los Estados partes para la fuerza de choque contra el lavado de activos.

En el mismo sentido, se ha demostrado que al entrar el Notario en la prevención de Lavado de Activos para erradicar el secretismos y legitimar las operaciones, este entra en la aplicación de dos principios, el de seguridad jurídica y secreto profesional, que son principios meramente constitucionales, pues, el primero sirve de base del resto de principios, y el segundo sirve de garantía para la protección de la privacidad del particular (secretismo), sin embargo, cuando estos principios chocan, el Notario no debe estar en una incertidumbre jurídica, pues, el Derecho no es perfecto y por esta razón se deberá, en algunas circunstancias, atender a la justicia y al bien común cuando el caso lo amerite.

Asimismo, al ser considerado el Lavado de Activos como un fenómeno transnacional es necesario que los poderes estatales aúnen esfuerzos en la búsqueda de una respuesta integral, multidimensional y multidisciplinar en el marco de estrategias que incluyan como

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eje central un alto grado de cooperación regional e internacional, involucrando tácticas para atacar los delitos precedentes del Lavado y aquellos motores financiares que son ocupados por el Lavador, esto, porque hemos visto que la complejidad de la aplicación de la norma penal sustantiva y la criminología discrepan al momento del juzgamiento del delito, por lo que para evitar la impunidad, es menester, combatir mediante la “prevención”, ya que, prevenir el Lavado de Activos mediante la intervención Notarial dará lugar a que el delincuente no tenga ninguna titularidad legal o legítima en la adquisición de bienes o constitución de sociedades, de la misma manera, estaría ayudando a erradicar el secretismo, que los delincuentes se han favorecido para utilizarlo en el mercado pluridimensional que ofrece este siglo XXI, que conlleva de una u otra manera a apoyar a los Lavadores, por ello es necesario armonizar las legislaciones de manera que las libertades de la nueva era no perjudiquen sus propios fundamentos.

Se ha determinado, que la función del Notario requiere ir de la mano de valores éticos, ya que la investidura que posee y sobre todo su responsabilidad, manda a que sea honesto, probo e íntegro, ya que así como el Notario sirve para prevenir los delitos asociados al Lavado de Dinero, también sirve, para su comisión, porque ya lo ha dicho Vladimir Pons y García (2020) “en la búsqueda de mecanismo cada vez más refinados para legitimar capitales de procedencia ilegal, los delincuentes se velan de especialistas que contribuyen con sus conocimientos a burlar la Ley, muchas veces consiguen obtener beneficios sin que sean descubiertos, estos especialistas son los encargados de encubrir los capitales obtenidos del crimen, que en base a sus conocimientos de la Ley y en materia de prevención, tienen la pericia de poder ocultarlo”.

Se debe de tomar en cuenta que la DGCIP debe continuar con las capacitaciones de forma gratuita en los primeros meses de cada año a efecto de los nuevos egresados en Derecho, Abogados o Notarios que no hayan sido participes en las convocatorias pasadas, mientras las universidades no tengan en su pensum de la carrera de Derecho temas de prevención o temas de Compliance.

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