Revista de Derecho No. 31 / 2021. Arostegui Useda & Fonseca Ñurinda/ Pp. 90-106
Trascendencia jurídica y práctica de la figura del levantamiento del velo
corporativo de las sociedades anónimas en Nicaragua:
Desnaturalización de las sociedades anónimas
Legal and practical significance of the lifting of the corporate veil of
corporations in Nicaragua: Denaturation of corporations
María Luisa Arostegui Useda1
marialuisa.arostegui.ni@gmail.com
Código ORCID 0000-0002-8120-5483 Nubia Auxiliadora Fonseca Ñurinda2 nubiafonseca0500@gmail.com Código ORCID 0000-0001-7761-8552
DOI: https://doi.org/10.5377/derecho.v20i31.13215
Fecha de recibido: julio de 2021 / Fecha de aprobación: diciembre de 2021
Resumen
Históricamente, las sociedades anónimas han gozado de la protección del velo corporativo, figura que garantiza el anonimato de la identidad de sus socios, y por ende se constituye en la principal característica de esta sociedad capitalista, no obstante, este beneficio ha sido utilizado para llevar a cabo negocios ilícitos a nombre de la persona moral o jurídica. Circunstancia que ha obligado a varios países, entre ellos Nicaragua, a implementar el registro del beneficiario final, bajo las recomendaciones No. 10, 22 y 24, dadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), por lo cual cabe preguntarnos si este registro atenta contra la naturaleza jurídica de las sociedades anónimas, y qué seguridad brinda a las sociedades sobre el resguardo y manejo de su información. Esta investigación documental, aborda estas interrogantes, porque ha sido desarrollada para analizar la naturaleza jurídica de las sociedades anónimas, el fundamento dogmático de la Teoría del velo corporativo, y la trascendencia jurídico-práctica de su levantamiento a través de la obligación de reporte del beneficiario final. Obligación que resulta necesaria ante la creciente evolución comercial y tecnológica, además, requiere que el Estado de Nicaragua resguarde adecuadamente la información que los socios proporcionan a través de este registro.
Palabras Clave
Velo corporativo / beneficiario final / registro / sujetos obligados / sanciones
Abstract
Historically, corporations have enjoyed the protection of the corporate veil, a figure that guarantees the anonymity of the identity of its partners, and therefore constitutes the main characteristic of his capitalist society however, this benefit has been used to carry out illicit businesses in the name of the legal entity. Circumstance that has forced several countries, including Nicaragua, to implement the registry of the final beneficiary, under recommendations No. 10, 22, 22, given by the Financial Action Task Force (FATF), so it is worth asking ourselves if this registry attempts against the legal nature of corporations, and what security it provides to companies on the safeguarding and handling of their information. This documentary research addresses these questions, because it has been developed to analyze the legal nature of corporations, the dogmatic basis of the corporate veil theory, and the legal-practical transcendence of its lifting through the obligation of reporting the final beneficiary. This obligation is necessary in view of the growing commercial and technological evolution, and also requires the Nicaraguan State to adequately safeguard the information provided by the partners through this registry.
Key words
Corporate veil / final beneficiary / registration / obligated subjects / sanctions
1Licenciada en Derecho por la Universidad Centroamericana (Nicaragua), graduada del Diplomado Latinoamericano de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia de la Red AUSJAL.
2Licenciada en Derecho por la Universidad Centroamericana (Nicaragua), graduada de los Talleres y tutorías de generación de conocimientos sobre problemáticas de violación a Derechos Humanos en poblaciones históricamente excluidas, impartido por el Departamento de Ciencias Sociales de la UCA.
Revista de Derecho
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No. 31, II Semestre 2021 |
Copyright 2021. Universidad Centroamericana. |
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ISSN 1993-4505 / eISSN 2409-1685 |
Trascendencia jurídica y práctica de la figura del levantamiento del velo corporativo de las
sociedades anónimas en Nicaragua: Desnaturalización de las sociedades anónimas
Tabla de contenido
Introducción. I. Concepción doctrinal de la figura de las sociedades anónimas.
1.1Regulación jurídica de las sociedades anónimas en Nicaragua. 1.2 Requisitos de constitución. 2. Manejo del velo corporativo en las sociedades anónimas. 2.1 Concepción del velo corporativo. 2.2 Teoría del levantamiento del velo corporativo. 3.
Nicaragua frente a la implementación de normativas relacionadas al control de la utilización de las sociedades mercantiles en fines ilícito. 3.1 Regulación del Registro del Beneficiario Final. 3.2 Anonimato vs garantías y protección jurídica ¿cómo debería actuar el Estado? 4. Regulación y seguimiento del cumplimiento de requisitos y estándares internacionales establecidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). 4.1. Análisis de la circular administrativa del 25 de noviembre de 2020 “Normativa de funcionamiento del registro del beneficiario
Introducción
En los últimos años las sociedades anónimas han sido ampliamente señaladas por organismos internacionales de tener un doble objetivo, que conlleva la realización de fines ilícitos, y es que bien, desde el Código de Comercio Francés de 1807, la sociedad anónima se constituyó como un tipo de sociedad capitalista, y en consecuencia el comercio no se ejercía en nombre de los socios, sino bajo el nombre que se le asignaba a la persona jurídica. Es decir, desde sus orígenes lo importante no era determinar la composición societaria de las mismas, sino el número de acciones que poseía cada accionista, o sea, su aportación al capital de la sociedad. No obstante, en la actualidad, con el acelerado desarrollo económico, social, comercial y jurídico se ha empleado la naturaleza de la sociedad anónima como un medio para la realización de negocios ilícitos, fraudulentos, de limitadas garantías y responsabilidades para los terceros que interactúan con las sociedades.
Ante la necesidad de controlar esta problemática, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y los Estados han venido desconfigurando el concepto doctrinal de la Sociedad Anónima. Dado que, en el afán de regularlas rigurosamente, a través del levantamiento de su velo corporativo, o reporte del beneficiario final se quebranta la naturaleza jurídica de estas sociedades eminentemente capitalistas. Anteriormente, el levantamiento del velo corporativo, se daba únicamente bajo determinadas circunstancias previamente establecidas por la ley, las cuales han sido cambiadas por la implementación de las nuevas normativas, que establecen la obligación de reportar periódicamente quienes son los beneficiarios finales de las sociedades, o de lo contrario la persona jurídica será sancionada severamente.
La regulación del beneficiario final, y su registro son de reciente implementación en Nicaragua, por ello no hay mucha referencia doctrinaria al respecto, esta situación ha motivado la realización de esta investigación documental, la cual ha sido desarrollada con un enfoque cualitativo, y a través de un método analítico y explicativo que nos ha permitido analizar y posicionarnos ante las diferentes normativas aprobadas por el Estado de Nicaragua y las recomendaciones emitidas por el GAFI, para la prevención del lavado de activos y financiamiento al terrorismo, a través de la implementación del
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Registro del Beneficiario Final. Por ello, es pertinente valorar como quedan las sociedades anónimas y su naturaleza frente a las nuevas regulaciones de reporte del beneficiario final, justificadas por la necesidad de proteger los intereses de terceros, y el beneficio informativo del Estado.
Por estas razones, nuestra investigación tiene por objetivo analizar la naturaleza jurídica de las sociedades anónimas conforme la doctrina, el ordenamiento jurídico nicaragüense, y el fundamento dogmático de la Teoría del velo corporativo. Así como, analizar la regulación jurídica de las Sociedades Anónimas en Nicaragua, y la trascendencia jurídica práctica del levantamiento de su velo corporativo a través del reporte del beneficiario final para evitar el abuso de la personalidad jurídica de estas sociedades mercantiles.
A través de esta investigación se determinará si la Normativa de funcionamiento del registro del Beneficiario Final de las Sociedades Mercantiles y otras normas conexas sobre el registro del beneficiario final efectivamente brindan seguridad a los terceros que realizan negocios con la persona jurídica, o si este derecho de acceso a la información que ejerce el Estado, desnaturaliza la figura de las sociedades anónimas y deja en una posición de vulnerabilidad a sus socios bajo el argumento de evitar el abuso de la personalidad jurídica de las mismas. Es este el acercamiento que nuestra investigación pretende conducir sobre este tema de reciente regulación y de contrariedades doctrinarias y jurídicas en lo que respecta al Estado de Nicaragua.
I.Concepción doctrinal de las sociedades anónimas
Para hablar del concepto de sociedad anónima debemos de separar estas dos palabras, y abordar individualmente cada una, Solorzano (2004) citado por Valenzuela Ramírez (2013) refiere que cuando hablamos de sociedad hacemos énfasis al contrato por el cual dos o más personas convienen en aportar bienes en común, con el objeto de dividirse los beneficios que de esta puedan resultar. En cambio, cuando mencionamos la palabra anónima lo connotamos en el sentido de que no se ejerce el comercio en nombre propio de los socios, sino más bien a nombre de una designación (denominación social) que se escoge para la persona jurídica y en donde los nombres de los socios no se conocen.
En el mismo sentido Somarriba (2007) citado por Valenzuela Ramírez (2013) afirma que sociedad anónima, es aquella que existe bajo una denominación social, su capital está dividido en acciones y se compone exclusivamente de socios que están obligados únicamente hasta por el monto de sus acciones. Además, señala que al ser una sociedad de capital lo que interesa es el número de acciones que posee cada accionista, o el capital social que pueda aportar a la sociedad, y no su nombre o reputación para llevar a cabo el giro del negocio.
Partiendo de la concepción doctrinal de la sociedad anónima se observa que al ser una sociedad meramente capitalista su fin primordial es mantener el anonimato de los socios y dar conocimiento únicamente hasta el monto de las acciones que cada uno de los miembros posee. En efecto, hemos de señalar que en lo que respecta a las sociedades mercantiles capitalistas, en este caso la sociedad anónima, la separación de los socios y la sociedad toma en cuenta que la persona natural y la persona jurídica son ajenas unas a otras de la participación social y los intereses particulares de cada uno de los accionistas. Santander Rivera (2018) plantea que esta radical separación entre los
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miembros que conforman al ente y la sociedad en sí, se le conoce como el dogma del hermetismo de la persona jurídica.
Mori Sáenz & Torres Maldonado, refieren que dicho dogma se ve reflejado en que las propiedades, créditos y deudas de la persona jurídica no tienen nada que ver con los de los socios ni viceversa. Han sido pues, estos supuestos los que han conllevado a cuestionar la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad anónima, porque es su mismo hermetismo el que provoca y da paso a la deformación de la naturaleza de la persona jurídica y los abusos en la utilización de la misma (2013).
La preocupación de estos abusos surge a inicios del siglo XX con la sospecha de que el hermetismo de la persona jurídica se utilizará como medio para defraudar los intereses legítimos. En este contexto, se cuestiona si el beneficio de la limitación de responsabilidades derivado de la personalidad jurídica era una barrera impenetrable de la cual se puede abusar en perjuicio del comercio y de los terceros. Ante esta situación surge la teoría del levantamiento del velo societario o desestimación de la personalidad jurídica, como un mecanismo de defensa contra la manipulación de las formas societarias, Santander Rivera (2018).
1.1 Regulación jurídica de las sociedades anónimas en Nicaragua
La sociedad anónima se encuentra regulada por el Código de Comercio, el cual está inspirado en legislaciones como la portuguesa, mexicana e italiana, tal y como nos señalan Moreira Rubí & Gonzales Zambrana (2004). El Código de Comercio en el art. 118, inciso 3, reconoce como forma de sociedad mercantil nicaragüense la sociedad anónima, señalando en el art. 119 que toda sociedad comercial constituye una persona jurídica distinta de la de los socios.
La sociedad anónima es definida en el art. 201 CC cómo “...una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivas acciones, administradas por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa”. Los requisitos para su constitución son establecidos por el art. 124, y su regulación va desde el art. 201 hasta el art. 286.
1.2 Requisitos de constitución
Para la constitución de las sociedades anónimas, los contratos sociales deben cumplir con los siguientes requisitos, art. 124 CC:
a- El nombre, apellido y domicilio de los otorgantes;
b- La denominación y el domicilio de la sociedad (Conforme la Ley 1035, art. 158, se requiere la dirección exacta);
c- El objeto de la empresa y las operaciones a que destina su capital;
d- El modo o forma en que deban elegirse las personas que habrán de ejercer la administración o sea el consejo o junta directiva de gobierno; cuál de ellas representará a la sociedad judicial o extrajudicialmente; el tiempo que deben durar en sus funciones, y la manera de proveer las vacantes;
e- El modo o forma de elegir el vigilante o los vigilantes;
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f- Los plazos y forma de convocación y celebración de las juntas generales ordinarias, y los casos y el modo de convocar y celebrar las extraordinarias;
g- El capital social, con expresión del valor que se haya dado a los bienes aportados que no consisten en dinero, o del modo y forma en que deba hacerse el avalúo; (art. 3229 C.)
h- El número, calidad y valor de las acciones, expresando si son nominativas o al portador o de ambas clases; si las acciones nominativas pueden ser convertidas en acciones al portador y viceversa. (Es importante destacar que actualmente solo existen acciones nominativas, pues las acciones al portador fueron prohibidas por el art. 21 de la Ley 977, Ley contra el lavado de activos, el financiamiento al terrorismo, y financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva).
i- El plazo y modo en que deba enterarse el capital suscrito;
j- Las ventajas o derechos particulares que se reserven los fundadores, (art. 225 CC).
k- Las reglas para la formación de los balances, el cálculo y la repartición de los beneficios;
l- El importe del fondo de reserva (art. 249 CC);
m- El tiempo en que la sociedad debe comenzar y concluir, considerando que su duración no puede ser indefinida, ni pasar de noventa y nueve años;
n- La sumisión al voto de la mayoría de la Junta, debidamente convocada y constituida, tanto en Juntas ordinarias como en las extraordinarias, y el modo de formar dicha mayoría para que sus resoluciones sean obligatorias (arts. 260, 262, 254, 307 inc. 3 CC).
o- La persona o personas que tengan la representación provisional de la compañía mientras se procede al nombramiento de la Junta Directiva por la Junta General de Accionistas (art. 307).
p- Todos estos requisitos deben cumplirse, o de lo contrario, la omisión de uno de ellos es causa de nulidad del pacto social, a petición de cualquiera de los socios (art. 125 CC).
2.Manejo del velo corporativo en las sociedades anónimas
2.1.Concepción del velo corporativo
El velo corporativo es la garantía que una sociedad mercantil capitalista da a sus accionistas por la separación jurídica de su persona con la personalidad de la sociedad, protegiendo así los bienes personales de los accionistas frente a responsabilidades adicionales originadas en el riesgo del desarrollo de su objeto social (Calderón Olaya, 2015, citado por Pérez Cázares, 2020).
Es este mismo sentido Pérez Cázares continúa exponiendo que por velo corporativo podemos entender la protección de la cual gozan los socios de una sociedad mercantil para el caso de una sentencia de pago; en la cual los socios quedan inmunes ante cualquier embargo de sus bienes, es decir, no responderán al pago de lo debido con sus bienes sino con el patrimonio de la sociedad y, en caso de no tener la misma liquidez de solvencia, los socios sólo responderán hasta la aportación del capital que hicieron. En consecuencia, la idea del velo corporativo descansa en la autonomía patrimonial de la personalidad moral, lo que significa que la persona moral es titular de un patrimonio
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enteramente distinto al de las personas físicas o morales que como socios han formado esta nueva persona.
Entre las ventajas de este mecanismo de responsabilidad limitada del que gozan las personas jurídicas se puede afirmar que constituye un incentivo para que los accionistas inviertan, facilitando así el desarrollo de las actividades de las empresas en el mercado. No obstante, esta limitación de responsabilidad ha dado lugar a una serie de situaciones de abuso o de fraude cometido mediante la utilización de la personalidad jurídica de las empresas, situación ante la cual la doctrina y la jurisprudencia han promovido la Teoría del Levantamiento del velo corporativo (Mori Sanz & Torres Maldonado, 2013).
2.2 Levantamiento del velo corporativo
De acuerdo con Meza Hoffmann, G. G. (2016), la Teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica o "disregard of legal entity doctrine", tiene su origen en una práctica judicial generada en los Estados Unidos de América. Se da cuando la persona moral es aprovechada para defraudar acreedores, evadir obligaciones existentes, acotar un estatuto, lograr o mantener un monopolio, o proteger un crimen, por lo cual los tribunales deben observar a las sociedades como una asociación de seres humanos y dar verdadera justicia a personas reales.
El mismo autor, auxiliándose del art. 11 del Código Civil Federal Mexicano, explica que el levantamiento del velo corporativo constituye una situación totalmente excepcional, que se da cuando se cumplen y acreditan fehacientemente todos los elementos constitutivos necesarios para aplicar esta excepción, sin que se deban permitir criterios de analogía o de interpretación extensiva de normas en perjuicio de la persona moral y de sus socios.
Mori Sanz & Torres Maldonado (2013) citando a Gálvez, determinan que el Levantamiento del Velo Societario, “se trata de una técnica judicial que busca corregir y sancionar aquellos actos en los que se ha utilizado fraudulentamente la responsabilidad limitada que otorga la personalidad jurídica”.
En el caso de Nicaragua el velo corporativo no esta expresamente regulado y las disposiciones del Código de Comercio al regular las sociedades anónimas deja de fuera mencionar esta situación que es un problema latente en el tráfico jurídico de las sociedades capitalistas como la anónima; al criterio de Zapata Chavarría (2015) desde el estudio de la figura de las sociedades unipersonales destaca que nuestro Código de Comercio amerita una profunda revisión en lo que se refiere a regulaciones actuales y entre otros aspectos señala el levantamiento del velo corporativo, destacando las causales de éste como tema que requiere un abordaje en nuestra legislación mercantil.
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3.Nicaragua frente a la implementación de normativas relacionadas al control de la utilización de las sociedades mercantiles en fines ilícitos.
3.1 Regulación del Registro del Beneficiario Final
Nicaragua, ha ido dando paso de forma legal a la constitución de la figura del levantamiento del velo corporativo y el beneficiario final a través de la entrada en vigencia de:
•Ley No.977, Ley contra el lavado de activos, el financiamiento al terrorismo y el financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 138, del 20 de julio de 2018.
•Ley No. 1000, Ley de Reformas y adición a la Ley No.977, Ley contra el lavado de activos, el financiamiento al terrorismo y el financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 157, del 19 de agosto de 2019.
•Ley No.976, Ley de la Unidad de Análisis Financiero con sus reformas incorporadas. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 190, de 07 de octubre de 2019.
•Acuerdo No. 451, Normativa de Prevención, Detección y Reporte de actividades potencialmente vinculadas al lavado de activos, financiamiento al terrorismo y a la proliferación de armas de destrucción masiva (Normativa LA/FT/FP) y delitos precedentes asociados al lavado de activos, para los abogados y notarios públicos de la República de Nicaragua, regulados y supervisados por el Poder Judicial (Normativa PLA/FT/FP), del 25 de septiembre de 2019.
•Acuerdo No. 452, Normativa de Organización y Funcionamiento de la Dirección Centralizadora de la Información y Prevención y del Régimen Sancionatorio (Normativa DCIP-RS), del 25 de septiembre de 2019.
•Acuerdo No. 453, Normativa sobre las Obligaciones de Reporte de los abogados y notarios públicos en materia de lavado de activos, el financiamiento al terrorismo y el financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva (Normativa de Reportes LA/FT/FP), del 25 de septiembre de 2019.
•Ley No.1035, Ley de reforma a la Ley No. 698, Ley general de los Registros Públicos y al Código de comercio de la República de Nicaragua. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 158, de 25 de agosto de 2020.
•Normativa de Funcionamiento del Registro del Beneficiario Final, del 25 de noviembre de 2020.
De acuerdo con el art. 2, inciso b, de la Normativa de Funcionamiento del Registro del Beneficiario Final, el beneficiario final (BF), es la persona o personas naturales en cuyo nombre se realiza una operación; así como quienes en último término tengan la propiedad o controlan a un cliente, incluyendo a la persona o personas que ejercen la propiedad o controla través de una cadena de titularidad o de otros medios de control distintos del control directo. Su reporte se realiza a través de un documento denominado por esta misma normativa, en el art. 2, inciso g, como declaración del beneficiario final. Pese a que ya existían normas que regulaban el Registro del Beneficiario Final, este aún no había entrado en funcionamiento, fue a través de la Circular No. 008- 2021, que se estableció que a partir del diecinueve de abril de dos mil veintiuno, se implementaría el funcionamiento del Registro del Beneficiario Final de las Sociedades Mercantiles (RBFSM), e iniciaría el ciclo para la declaración y actualización de la información del beneficiario final de estas sociedades.
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Con esta circular, que informa sobre la habilitación del RBFSM se pude decir que el levantamiento del velo corporativo queda directa y completamente constituido. Bajo este marco legal, Nicaragua comienza a regular y exigir la declaración del beneficiario final, dejando a todos los sujetos obligados como los abogados y notarios en un primer plano y los contadores, en la obligación de declarar y reportar las actividades señaladas como sospechosas por la norma. Los abogados como sujetos obligados y las sociedades de igual forma se adhieren a esta norma obligatoriamente, porque al no suministrar todos sus datos, es decir, no realizar el registro e inscripción de las actualizaciones correspondientes del beneficiario final, y cambios en la estructura societaria, la ley no solo deja contempladas sanciones sino también establece multas pecuniarias para las entidades y sujetos que no se cumplan con las normas emitidas.
Cabe destacar que la regulación del reporte del beneficiario final también ha sido incorporada en Costa Rica y Panamá. En el primero, recibe el nombre de Registro de Trasparencia y Beneficiarios Finales (RTBF), en este sentido su Reglamento No. 41040- H, solamente considera como sujetos obligados a las personas jurídicas o estructuras obligadas al suministro de la información requerida en la Ley para Mejorar La Lucha contra el Fraude Fiscal. Al respecto el Ministerio de Hacienda de Costa Rica (2021), señala que su registro incluye a cuatro sujetos obligados, las personas jurídicas, los fideicomisos, organizaciones sin fines de lucro y administradores de recursos de terceros.
En el caso de Panamá a través de la Ley No. 129 del 17 de marzo de 2020 se adopta el Sistema Privado y Único de Registro de Beneficiarios Finales, respecto del cual Zelaya (2020) afirma que es un sistema que garantiza que la información únicamente será suministrada a las entidades competentes siempre que se presente una solicitud formal por los casos específicos de procesos investigativos de delitos. Destacando que esta Ley prohíbe que se adopten medidas cautelares o diligencias exhibitorias en procesos judiciales entre particulares, impidiendo así que un tercero tenga acceso a esta información.
Además de estos países de las Américas podemos ir más allá y tomar de referencia como la Unión Europea desde el año 2015 toma los registros públicos de beneficiarios finales para demostrar la transparencia y de tal forma atraer capitales y clientes, esto quiere decir que todas aquellas sociedades y otras personas jurídicas constituidas bajo su territorio tienen la obligación de conservar y obtener la información adecuada precisa y actual sobre la “titularidad real”, titularidad que es de suma importancia en materia fiscal pues a partir de esta, la administración y la hacienda determinan su imposición tributaria. Pretelt Arango (2020) explica que el BF de acuerdo al GAFI es distinto del que se persigue en materia tributaria pues en este ámbito se permite que las personas jurídicas o estructuras puedan ser el beneficiario efectivo a contrario sensu del requerido por el GAFI donde no puede existir más que una persona física o natural.
Es teniendo clara esa titularidad real y su declaración en el registro, que se permite a los Estados además de la prevención, seguimiento del lavado de activos y vinculación a negocios ilícitos, obtener una mejor estrategia de recaudación de impuestos, porque, si bien es cierto que en principio se debe suponer la buena fe de los contribuyentes en el cumplimiento de sus deberes ante el fisco, en realidad, siempre puede existir el ánimo
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de delinquir y evadir los deberes tributarios o declararlos sobre la base no real de ingresos, todo mediante el abuso de la personalidad de la sociedad, siendo entonces el beneficiario final un medio que permitiría la cooperación entre naciones para contrarrestar tales acciones; combatiendo no solo la corrupción y el lavado de activos sino que a su vez remediando los delitos de acción pública, como la evasión fiscal (Pretelt Arango, 2020).
3.2. Anonimato vs garantías y protección jurídica ¿cómo debería actuar el Estado?
Cuando se habla del reporte del beneficiario final, se entiende que se rompe con el anonimato de los socios que controlan determinada sociedad, pues deberán actualizarse constantemente los datos de los órganos de administración de la misma. Sin embargo, consideramos que la obligación de presentar este reporte no desnaturaliza completamente a la sociedad, dado que continúa siendo una sociedad de carácter capitalista, en donde los socios únicamente son responsables hasta por el monto de sus acciones.
No obstante, este registro precisa la existencia de un sistema seguro, que sea manejado por funcionarios o autoridades competentes y responsables. Precisamente por esta necesidad en Nicaragua aún existen muchas reticencias para tener confianza en declarar los reportes y registros del beneficiario final. Esto, en cierta parte obedece a factores sociales y políticos, y por otra parte obedece a las inseguridades sobre la forma y medios adecuados para presentar los reportes; un punto muy importante lo juega la publicidad que se le brindará a estos y las implicancias de revelar a los beneficiarios directos de cada una de las sociedades que lo declaren.
Knobel, A (2017, p.18) destaca ciertos beneficios al establecer los Estados la declaración del beneficiario final, entre estos se menciona la facilitación en tiempo oportuno, sin que medien diversas entidades o bancos que pongan en sobre aviso a sus clientes sobre la información requerida por parte de una autoridad nacional o extranjera. A contrario sensu, encontramos que al establecer un registro nos enfrentamos a costos económicos, políticos o burocráticos para conseguir cambios legislativos, costes que con la actual situación de Nicaragua se encuentran demasiado latentes y generan dificultades para una aplicación plena y confiable.
En Nicaragua previo a la entrada en vigencia de la normativa del beneficiario final se ha dado la cancelación de la personería jurídica de asociaciones como ASODHEMU, en junio de 2020, cuyo principal motivo de la cancelación de su personería, según el Ministerio de Gobernación fue el financiamiento al terrorismo, el cual está incluido dentro de la norma, no obstante, la interpretación del legislador en cuanto a este hecho y al contexto que atraviesa el país genera dudas sobre cómo se le aplicará a las sociedades mercantiles de forma general el supuesto de financiamiento al terrorismo. Frente a estas interpretaciones es que el Estado debe garantizar la seguridad jurídica de los empresarios, definiendo y especificando, por ejemplo, que se considerará financiamiento al terrorismo dentro de las operaciones de las empresas en Nicaragua (Díaz López, 2020).
Por ello para resguardar las garantías de las sociedades anónimas, y la de sus socios, es importante que se legisle y aplique la normativa atendiendo a los objetivos dados por las recomendaciones y medidas de prevención que mandata el GAFI. Es decir, que no
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existan parcializaciones que atiendan a problemas internos del país, puesto que dicha situación se vuelve poco favorable para las sociedades anónimas de Nicaragua y la economía nacional. La aplicación de estas normas debe guardar obediencia al Derecho, para prevenir efectivamente el lavado de activos, financiamiento al terrorismo, y brindar seguridad jurídica a las sociedades, atendiendo al espíritu de dichas normativas.
Superado esto, tenemos a bien destacar que el Estado de Nicaragua con la normativa de beneficiario final sí realiza aportes positivos a nuestra legislación al incorporar dicho registro, pues se espera que la cancelación de personerías jurídicas dependa del apego estricto a la norma por parte de los empresarios. Encontramos aspectos como los destacados por Knobel (2017) para el caso específico de las ONG y los resultados del requerimiento del beneficiario final, en donde al analizar los registros declarados por éstas en Reino Unido se descubrieron inconsistencias, como por ejemplo, 3,000 empresas figuraban como beneficiario final, cuando debe de serlo una persona natural y entre los beneficiarios figuraban 76 personas con el mismo nombre y fecha de nacimiento que individuos mencionados en las lista de sanciones de Estados Unidos.
Como podemos ver, la correcta aplicación de las normativas y el trabajo en conjunto de empresarios y Estado en cuanto a este tema pueden dejar resultados positivos para la limpieza y obtención de un correcto registro de las mercantiles, que son parte medular del desarrollo de toda economía.
4.Regulación y seguimiento del cumplimiento de requisitos y estándares internacionales establecidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)
Nicaragua forma parte del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), a través del Grupo Regional Latinoamericano (GAFILAT), el cual tiene por objeto promulgar un marco internacional de recomendaciones para los estados y los registros de control que se llevan sobre las entidades comerciales como las sociedades anónimas, a fin de prevenir el Lavado de Activos, Financiamiento al Terrorismo y el Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (LA/ FT/ FP). Al respecto, las recomendaciones más relevantes a las que ha atendido el Estado de Nicaragua son la No.10 y No. 22 relativas a la debida diligencia del cliente y la No. 24 de la transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas.
En este punto es preciso señalar lo que se entiende como Lavado de Activos y Financiamiento al Terrorismo, pues los Estados a lo interno pueden confundir o variar el concepto y lo que se entiende universalmente, es por ello que de acuerdo al glosario de definiciones del GAFILAT:
Se entiende por Lavado de activos (LA):
Es el proceso a través del cual es encubierto el origen de los fondos generados mediante el ejercicio de algunas actividades ilegales o criminales (por ej. Narcotráfico o estupefacientes, contrabando de armas, corrupción, desfalco, crímenes de guante blanco, extorsión, secuestro, piratería, etc). El objetivo de la operación, que generalmente se realiza en varios niveles, consiste en hacer que los
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fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades legítimas y circulen sin problema en el sistema financiero.
Cuando se refiere el Financiamiento al Terrorismo (FT):
Es cada asistencia, apoyo o conspiración, sean en forma directa o indirecta para coleccionar fondos con la intención que se usen con el fin de cometer un acto terrorista; sea por un autor individual o una organización terrorista. Pueden ser tanto fondos lícitos como ilícitos.
4.1.Análisis de la circular administrativa del 25 de noviembre de 2020, Normativa de funcionamiento del registro del beneficiario final de las sociedades mercantiles y los Acuerdos 451, 452 y 453
El 25 de noviembre de 2020, la Corte Suprema de Justicia, emitió la circular administrativa, Normativa de Funcionamiento del Registro del Beneficiario Final, en atención a la Recomendación No. 24 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que orienta “los países deben asegurar la información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente…”
Atendiendo a lo expresado en la Recomendación No. 22, se reformó el art. 9 de la Ley No.977, Ley contra el Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo, y Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, a través de la Ley No.1000, Ley de Reformas y Adiciones, a la Ley contra el Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo, y Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, para incluir a los abogados y Notarios Públicos como sujetos obligados a reportar ante la Dirección General Centralizadora de la Información y Prevención (DGCIP). En este sentido, para regular el actuar de los abogados como sujetos obligados surgen los acuerdos 451, 452, y 453.
Ahora bien, mediante dichos acuerdos tenemos que el acuerdo No. 451 establece que son beneficiarios finales: a. La persona o personas en cuyo nombre se realiza una operación, b. La persona o personas naturales que en último término tienen la propiedad o controlan a un cliente, incluyendo la persona o personas naturales que ejercen la propiedad o control a través de una cadena de titularidad o de otros medios de control distinto del control directo, c. La persona(s) que en último término tienen la propiedad o controlan un fideicomiso, incluyendo a quienes lo hacen a través de una cadena de titularidad o de control distintos del control directo, d. La persona o personas naturales que es o son beneficiario final de un beneficiario dentro de una póliza de seguro de vida u otra póliza.
Entendiendo por tanto que el acuerdo No. 451 regula lo que son los sujetos obligados, la determinación de las actividades objeto de reporte en las que participan dichos sujetos, además, de señalar los conceptos pertinentes para la aplicación del Registro del Beneficiario Final y entender la normativa, teniendo presente que el acuerdo reafirma la obligación de los abogados y notarios, de realizar debida entrega de registro y su cancelación.
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Por su parte el acuerdo No. 452 estipula todo lo pertinente a la Dirección Centralizadora de Información y Prevención y del Régimen Sancionatorio (Normativa DCIP-RS), contemplando la estructura que esta posee y las obligaciones que tiene como institución dotada de facultades pertinentes calificadas por esta norma, además de hacerse mención de las políticas y procedimientos internos que tiene a su cargo, cabe destacar que en el acuerdo se le denomina DCIP, aunque en el sistema de la página web de trámites y capacitación instalada al día de hoy se le denomina DGCIP (Dirección General Centralizadora de la Información y Prevención).
Seguidamente el acuerdo No. 453, no regula más allá de lo referente a los reportes a declarar ante la DGCIP ya sea por reporte de umbrales (ROU), beneficiarios finales (RBF), de detección e inmovilización de activos (RDIA) o bien de operación inusual de personas naturales (ROI) y todo lo referente a la tramitación y creación de los debidos expedientes de darse el caso puntual de cada uno. Una vez valorado todo esto vemos cómo cada uno de los reportes está destinado a controlar y regular un aspecto de todo lo que comprende las normativas LA/ FT/ FP.
4.2Análisis de la Ley No. 1035, ley de reforma a la ley No. 698, Ley General de los registros públicos y al código de comercio de la República de Nicaragua
En el mismo sentido la Ley 698, Ley General de Registros Públicos en su art. 155, reformado por la Ley 1035, Publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 158 del 25 de agosto de 2020, establece que las sociedades mercantiles deben actualizar constantemente su información básica y del beneficiario final de las sociedades mercantiles, pues de lo contrario incurrirán en sanciones administrativas que pueden desencadenar sanciones de carácter pecuniario. Este artículo 155, literalmente establece:
Es obligatoria la inscripción de todos los actos y contratos indicados en esta ley.
En relación con los documentos autorizados dentro del país tendrán un plazo no mayor de 30 días calendarios, a partir de la fecha de su otorgamiento. Con relación a los documentos autorizados fuera del país tendrán un plazo no mayor de 60 días calendarios, a partir de la fecha de su otorgamiento, dichos documentos deberán presentar el respectivo apostillado y/o autenticado.
Las sociedades mercantiles constituidas antes de la entrada en vigencia de la presente ley, deberán actualizar la información básica y del beneficiario final conforme los ciclos de actualización que para tales efectos indique la Dirección Nacional de Registros.
Las sociedades mercantiles que incumplan con lo anteriormente dispuesto, además de las establecidas en la normativa de la materia, serán objeto de las siguientes sanciones administrativas:
1.No podrán inscribir ningún documento en el Registro, ni aprovecharse de sus efectos legales;
2.Las sociedades mercantiles no inscritas, no tendrán personalidad jurídica; y
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3.El Juez no dará curso a demandas presentadas por sujetos que debiendo estar inscritos en el Registro, no adjuntan a la demanda la certificación correspondiente.
La falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla. Los Registradores Titulares son los competentes para imponer las sanciones que correspondan en caso de incumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en la Normativa de la materia.
Del Recurso de Apelación conocerá y resolverá la Dirección Nacional de Registros.
De acuerdo a las sanciones que mencionamos estas las podemos encontrar calificadas en la circular emitida por la Corte Suprema de Justicia del veintiséis de noviembre de dos mil veinte “Normativa de funcionamiento del registro del beneficiario final de las sociedades mercantiles”, artículo 19 que establece el tipo de infracciones (Leves, graves, muy graves) y el artículo 21 de las sanciones como tal a aplicarse de incurrir en alguna de las infracciones y de no superarla mediante los instrumentos remediales del artículo 20.
Conclusiones
El doble manejo que se les da a las sociedades mercantiles en la práctica jurídica y comercial, en especial a aquellas que se constituyen bajo la forma de sociedad “anónima”, es la causa de que las leyes y normas de cada país, se vean obligadas a reformar sus bases legales comunes para satisfacer y dotar de una entera protección jurídica a todos aquellos sujetos vinculados con estos giros comerciales.
En este devenir se han dejado expuestos a los socios, a través de la exigencia del Registro del Beneficiario Final, porque actualmente no basta con la simple declaración de suscripción de acciones de cada uno de ellos, o con el detalle de sus órganos de administración y vigilancia, que es lo que doctrinalmente se manejaba. Si no, que tenemos una nueva normativa que nos obliga a declarar todo aquello que, bajo la figura de una sociedad anónima funcional, no debería ser publicitado a terceros. Esto es lo que atentaría parcialmente contra la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, porque a pesar de esta exigencia aun cumpliría con su principal fin que es proteger el patrimonio de los socios, quienes solamente responden hasta por el monto de sus aportes determinados, identificados y realizados, bajo el nombre de la persona jurídica.
No obstante, esta desnaturalización de la figura de la sociedad anónima es necesaria ante la constante evolución comercial y financiera a nivel mundial, que facilita la realización de actividades ilícitas, además de favorecer la evasión fiscal de dichas mercantiles. Por lo cual este proceso de saber aplicar, manejar y conllevar el registro del beneficiario final puede resultar muy útil para conseguir el propósito que trae consigo el seguimiento y recomendaciones internacionales del GAFI, además de tener presente los beneficios de la administración pública respecto de la recaudación de impuestos concerniente a la persona física reportada como Beneficiario Final.
Por consiguiente, esta normativa no es perjudicial, lo preocupante es comprender cómo funciona, porque una vez comprendido su funcionamiento y sus garantías, nos permitiría enfrentar de forma eficiente todos los obstáculos o problemas sociales que han sido
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motivos de su creación. Una vez que los sujetos obligados estén capacitados sobre el uso y manejo la norma y el registro del beneficiario final, se puede trabajar sobre las mismas para alcanzar un verdadero crecimiento jurídico en nuestro país, no limitado a los intereses o parcializaciones de uno u otro sector de la sociedad, sino que realmente facilite el desarrollo de una vasta regulación mercantil respetando la figura de las sociedades anónimas.
A partir de estas nuevas regulaciones, se pueden ir creando precedentes sobre de llevar a cabo un eficiente seguimiento a los actos y negocios que las entidades jurídicas realicen, observando que estén apegados a un fundamento legal, cierto y creíble que garantice la seguridad tanto del Estado como de los terceros. Debiendo existir para ello un conjunto de circunstancias y pasos previamente establecidos para proceder a romper el velo corporativo, de manera que hayan circunstancias legalmente justificadas, donde coexista una norma de regulación al registro del beneficiario final y otra de protección y garantía para mantener el velo corporativo de las sociedades, fomentando así una confianza social y jurídica para promover el registro, sin llevar a una obligación no deseada y evitar en la medida de lo posible la aplicación de sanciones administrativas y pecuniarias, en donde posteriormente se puede hacer necesaria la apertura de un procedimiento administrativo para recurrir ante las mismas, situación que ralentizaría el flujo progresivo de las actividades económicas de la sociedad.
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