German Antonio Orozco Gadea
Revista de Derecho
No. 32, I Semestre 2022
ISSN 1993-4505 / eISSN 2409-1685
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Abstract
Civil liability that arises within family law relationships it is a new topic in Nicaragua; This research work aims to be a
contribution to try to alleviate this doctrinal vacuum. The matter of the civil liability in family relationships is addressed
in this work from low of torts perspective (although is included breach of contract arising from damages caused by
non-compliance with the economic regime of marriage) and it is studied by placing it in three areas of law: criminal
law, civil law, and family law. From the point of view of family law, civil liability has certain peculiarities that make it
sui generis right that must be considered to achieve the principle of comprehensive compensation for damage that
includes all kinds of financial and non-economic loss.
Key words
Family / damage / liability / reparation / victims
La responsabilidad civil ex delicto en el Derecho de familia
Civil liability ex delicto in family law
German Antonio Orozco Gadea
1
german.orozco@doc.uca.edu.ni
Código ORCID 0000-0002-6534-0044
1
Doctor en Derecho Privado por la Universidad de Salamanca. Docente de Derecho Civil en la
Universidad Centroamericana (UCA).
Fecha de recibido: noviembre de 2021 / Fecha de aprobación: mayo de 2022
Resumen
La responsabilidad civil que surge dentro de las relaciones de Derecho de familia es un tema novedoso en
Nicaragua; el presente trabajo de investigación pretende ser un aporte para tratar de paliar ese vacío doctrinal. La
materia del Derecho de daños en las relaciones familiares se aborda en este trabajo desde una perspectiva de la
responsabilidad extracontractual (aunque se incluye la responsabilidad contractual que se deriva por los daños
ocasionados por el incumplimiento del régimen económicos del matrimonio) y se estudia situándolo en tres áreas
del Derecho: Derecho penal, Derecho civil y Derecho de familia. Desde la óptica del derecho de familia, la
responsabilidad civil tiene ciertas particularidades que lo convierten en un derecho sui generis que deben ser
tomadas en cuenta para la consecución del principio de reparación integral del daño que abarque todo género de
perjuicios patrimoniales y no patrimoniales.
Palabras Clave
Familia / daño / responsabilidad / reparación / víctimas
Revista de Derecho No. 32 / 2022. Orozco Gadea / Pp. 4-41
DOI: https://doi.org/10.5377/derecho.v1i32.14667
Copyright 2022. Universidad Centroamericana.
La responsabilidad civil ex delicto en el Derecho de familia
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No. 32, ene-jun. 2022.
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Tabla de contenido
I. Introducción
A manera de introducción
El tema de esta investigación resulta complejo pues oscila entre el Derecho de familia
propiamente dicho y la responsabilidad civil, tópico imprescindible dentro del Derecho
de obligaciones y en constante desarrollo.
Ciertamente, el derecho de daños, ha experimentado un vertiginoso ascenso que ha
evolucionado, tomando como marco la codificación, desde una escueta normativa
propia del Código civil, a numerosas leyes, abundante jurisprudencia en el Derecho
comparado, que tratan de amparar a las víctimas que reclaman el resarcimiento de los
daños y perjuicios desde los varios entramados que presenta la obligación de reparar el
daño causado, así, vemos áreas como el Derecho de los consumidores, la navegación
aérea, los accidentes laborales, los productos defectuosos, los daños al medio ambiente,
los accidentes causados por la circulación de vehículos automotores, la
responsabilidades por los vicios en la construcción, los daños causados por profesionales
liberales que desatienden sus respectivas lex artis como abogados o médicos, etc.
El derecho de familia no es impermeable a esta “irrupción” de la responsabilidad civil y
ha evolucionado desde posturas reacias a reconocer esta clase de daños, por ejemplo,
en el Derecho anglosajón, se argumentaba partiendo de que el hombre y la mujer en
una familia configuran una sola identidad, no responde el hombre de los daños causados
a su mujer porque nadie responde de los daños causados a sí mismo, es decir se crea
una suerte de inmunidad para la reparación del daño en sede familiar. Pese a estos
artificiosos señalamientos, se ha ido imponiendo la línea de pensamiento proclive a
admitir la reparación del daño dentro de las relaciones del derecho de familia.
La responsabilidad civil, es una materia que no tiene mucha tradición jurídica en nuestro
ordenamiento jurídico y menos en las relaciones familiares; en consecuencia, esta
investigación pretende hacer un humilde y pionero aporte a fin de crear consciencia en
los operadores jurídicos (abogados, docentes, investigadores, jueces, secretarios
Tabla de contenido
A manera de introducción. 1.- Breve introito a la responsabilidad civil. 2.-
Generalidades sobre la responsabilidad civil en el Derecho de familia. 3.-
Responsabilidad civil por ilícitos penales. 3.1.- La violencia doméstica o violencia
intrafamiliar. 3.1.1.- La violencia física. 3.1.2.- La violencia sexual. 3.1.3.- La violencia psicológica.
3.1.4.- La violencia patrimonial. 3.2.- Responsabilidad civil ex delicto en el ámbito de las
relaciones entre parejas. 3.2.1.- contagio provocado. 3.2.2.- Matrimonio ilegal. 3.2.3.- El
parricidio. 3.2.4.- Administración fraudulenta y/o perjudicial. 3.2.5.- Alteración de la maternidad
o paternidad. 3.2.6.- Rufianería y coacción. 3.3.- Responsabilidad civil ex delicto en las
relaciones paternofiliales. 3.3.1.- Daños ocasionados a los hijos por los progenitores. 3.3.1.1.-
Aborto. 3.3.1.2.- Lesiones. 3.3.1.3.-Sustracción de menores. 3.3.1.4.-Incumplimiento de la
prestación alimenticia. 3.3.1.5.-Agravamiento de ciertos tipos delictivos por el parentesco. A- La
violación agravada. B.- Abuso sexual. C.- Explotación sexual, pornografía y acto sexual con
adolescentes mediante pago. D.- Proxenetismo agravado. E. Trata de personas. Conclusiones.
Referencias bibliográficas.
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judiciales, notarios, fiscales, procuradores, etc.) de la importancia de garantizar a las
víctimas de los perjuicios su debida reparación.
En la presente investigación partimos de una pequeña pero concisa introducción al
derecho de daños, a fin de centrar al lector en las generalidades de esta materia, para
luego ir delimitándolo en los contornos de la responsabilidad civil en el derecho de
familia; es decir, como una metodología deductiva, en la que destacamos las interesantes
particularidades que tiene la reparación del daño en seno de las relaciones familiares.
Dentro de las generalidades de la responsabilidad civil en el derecho de familia,
exponemos una interesante disquisición sobre la polémica en torno a la viabilidad o no
de la reparación de esta clase de daños en esta rama del Derecho; así, abordaremos
interesantes interrogantes relativas a, por ejemplo, ¿Si la reparación del daño dentro del
derecho de familia debe circunscribirse solamente a aquellas conductas tipificados como
infracciones penales? ¿Se deben reparar solamente los daños extracontractuales o cabe
su admisión en sede contractual?
El abordaje de la responsabilidad civil en esta investigación, por un asunto de espacio, se
hace solo desde la perspectiva de la responsabilidad civil ex delicto, en el sentido de que
primero se exponen aquellos daños que son consecuencias de delitos o faltas conforme
a la legislación penal que, como veremos, abarca todo del desarrollo de este trabajo,
para luego, en una segunda parte de esta investigación, nos centrarnos en el estudios de
los daños cometidos dentro de las relaciones familiares, que no tienen trascendencia en
el Derecho penal, es decir, la denominada responsabilidad civil pura que pretendemos
será objeto de una publicación en la siguiente edición de esta revista.
Evidentemente, los miembros de la familia, antes de ser parientes son personas con su
correspondiente aptitud de contraer derecho y obligaciones y, entre sus relaciones,
pueden verse involucrados en la mayoría de los delitos o faltas que están regulados tanto
la legislación penal, como en muchos de los ilícitos civiles comprendidos en el Derecho
civil; empero, por efectos de delimitación de este trabajo, solo abordaremos las
conductas dañosas que hemos considerado más representativas como la violencia
intrafamiliar.
Además del sistema metodológico deductivo citado, también hemos aplicado en esta
investigación el de análisis-síntesis, en el sentido de “…separar el objeto en los aspectos
y cualidades que lo componen con el fin de analizar cada una por separado. La síntesis
es lo opuesto; mediante esta se integra el objeto y así se obtiene una comprensión
general” (Villabella Armengol, 2014, pp. 94-95). En efecto, hemos procurado exponer
las distintas manifestaciones de la responsabilidad civil en el derecho de familia, para
luego sintetizar los hallazgos más relevantes en las conclusiones.
1. Breve introito a la responsabilidad civil
La responsabilidad civil, concebida en su acepción más sencilla, significa la reparación del
daño injustamente causado. Este menoscabo debe ser provocado de una persona a otra,
es decir, nadie responde de los daños ocasionados a sí mismo en sus bienes o en su persona,
verbigracia, ninguna legislación condena el intento frustrado de suicidio.
El derecho romano contaba como principios informadores de todo el ordenamiento
jurídico a los conocidos como tria iuris praecepta, consistentes en: honeste vivere, suum cuique
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tribuere, alterum non laedare (vivir honestamente, dar a cada quien lo que corresponde y no
hacer daño a los demás).
De estos tres principios el que nos interesa, por el objeto de nuestra materia, es el último:
alterum non laedare o neminen laedere no hacer daño a los demás, es el fundamento de la
responsabilidad civil.
La responsabilidad civil se estructura en base a cinco elementos: la acción u omisión, la
antijuridicidad, la culpabilidad, el nexo causal y el daño. Todos estos elementos son vitales
para que emane la obligación de reparar el daño; empero, si hemos dicho que la
responsabilidad civil consiste en verse constreñido a reparar el daño, resulta obvio, que sin
daño no hay ningún tipo de responsabilidad civil; es decir, el daño es como el núcleo en
torno al cual orbitan el resto de los elementos; tanta es su importancia que no pocos
autores denominan a esta área del Derecho obligaciones como Derecho de daños para
referirse a la responsabilidad civil.
Para la doctrina dualista la responsabilidad civil tradicionalmente se ha escindido en
responsabilidad contractual (art. 1860 y ss) y responsabilidad extracontractual (art. 2509 y
ss), conocida esta última como responsabilidad aquiliana en honor al tribuno aquilio de cuya
propuesta surge lex aquilia, considerada como uno de los gérmenes de este tipo de
responsabilidad. En la responsabilidad contractual una de las partes incumple o cumple
defectuosamente el contrato y ocasiona un perjuicio. Por otra parte, en la responsabilidad
aquiliana, las partes no están vinculadas bajo ninguna figura contractual, sino que se conocen
y “tropiezan” con el evento dañoso.
Dentro de la responsabilidad civil extracontractual podemos distinguir la responsabilidad
civil pura, que es aquella en la cual se ocasiona el evento dañoso sin que su comisión
constituya un delito, y la responsabilidad civil ex delicto que es la que emana de una acción
u omisión tipificado como delito o pena por la legislación penal y que ocasiona un daño
(art.114 y ss Cp).
Los delitos y cuasidelitos (en los primeros hay intención de causar el daño y en los segundos
se adolece de esta intencionalidad) están consagrados como fuente de obligaciones en el
art. 1831 C junto con el contrato, los cuasi contratos y la ley.
En cuanto a los elementos de la responsabilidad civil, la acción u omisión es la raíz de esta
clase de responsabilidad, pues esta descansa en una conducta humana; la antijuridicidad,
desde la visión civilista (no “encorsetada” dentro de los rígidos moldes de principio de
legalidad propio del Derecho penal), es concebida como lo contrario al ordenamiento
jurídico en su totalidad: lo opuesto a las leyes, principios generales del Derecho,
costumbres, jurisprudencia etc., la culpabilidad consiste en juicio de reproche en el cual se
enlaza el evento dañoso a la personalidad del causante del menoscabo.
Esta culpabilidad tiene dos expresiones: por una parte, la culpa o negligencia (art. 1863 C)
que conlleva un accionar descuidado sin la diligencia debida que produce un daño no
querido; la otra manifestación de la culpabilidad la encontramos en dolo, que es la forma
más grave de la culpabilidad y se define el dolo como producto de la intención, conciencia
y voluntad de realizar un acto u omisión para causar un mal o un daño concreto a otro,
y por tanto, con conocimiento de su ilegalidad, esto es, de la antijuridicidad de la
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conducta. El nexo causal, como su nombre lo indica, comporta una relación de causa-
efecto entre la acción u omisión, por una parte, y el daño, por otra.
Precisamente el daño es el último de los elementos de la responsabilidad civil y en el
Diccionario de la Real Academia Española se incluye dentro de la acción de dañar
“cualquier detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”. El daño puede ser
patrimonial cuando se afecta a bienes valorables económicamente, es decir, que tiene
una equivalente en dinero, y, daño moral, “Daño que, por contraposición al patrimonial,
no reviste de carácter material, sino que afecta a bienes o derechos intangibles, causando
afección o perturbación en el ánimo o dignidad de la persona” (RAE, 2017, p. 701).
2. Generalidades sobre la responsabilidad civil en el Derecho de familia
Como hemos dicho, en nuestro país no contamos con una sólida tradición jurídica sobre
el tema de la reparación de los daños y mucho menos en el ámbito del Derecho de
familia. Además, “En el Derecho de familia el resarcimiento de los daños siempre ha
venido siendo objeto de un tratamiento singular”. (Zarraluqui Sánchez-Eznarriga &
Zarraluqui-Navarro, 2015, p. 39)
La temática ha dividido a la doctrina entre los partidarios a la indemnización dentro de
esta rama del Derecho y quienes niegan que dentro del seno de la familia quepa este
tipo de relaciones obligatorias. Los partidarios de esta última línea de pensamiento
doctrinal plantean que
… las reglas de la responsabilidad extracontractual no han sido pensadas para ser aplicadas
en el Derecho de Familia. Los daños producidos en las relaciones familiares solo podrían ser
remediados, reparados o soportados conforme a las normas específicas de esta área del
Derecho. Existiría, en consecuencia, una suerte de inmunidad de los miembros de la familia
en cuanto a las reglas generales de la responsabilidad civil. (Corral Talciani, 2010, pp. 177-
178)
Este principio de inmunidad en el derecho de familia trascendió en el Common law, en el
que el padre no responde de daños causados a su esposa “…porque existe identidad
jurídica entre ellos y no hay responsabilidad por los daños que uno se causa a sí mismo;
esa jefatura de identidad también explica que el trabajo de los hijos no sea remunerado...”
(Kemelmajer De Carlucci, 1991, p. 666). Esa identidad significaba una fusión de
personalidades del hombre y la mujer, con la pérdida de esta última de su personalidad,
hablándose de un consortium como principal efecto del matrimonio (Roca Trías, 2000,
pp. 533 y ss, citada por Zarraluqui Sánchez-Eznarriga & Zarraluqui-Navarro, 2015, p. 39).
La jurista Rodríguez Gutián, (2009), citada por Corral Talciani, (2010), nos hace un
interesante resumen de las líneas de pensamiento esgrimidas por la doctrina contraria a
la aplicación de las reglas propias de la responsabilidad civil en el entorno del Derecho
de familia:
…como que existiría un regla de moralidad que impediría que los familiares se demanden
entre ellos, pidiendo indemnizaciones pecuniarias; que el código civil tendría barreras
institucionales para la procedencia de la responsabilidad (principalmente el corto plazo de
prescripción)
2
; que la responsabilidad se opondría al carácter predominantemente ético de
2
En nuestro ordenamiento jurídico, nótese el corto plazo de prescripción de un año para el reclamo de
los daños morales ocasionados por menoscabos al respeto a la dignidad de la persona humana, su vida
privada y la de su familia, su honra reputación (arts. 472 y 474 del CPC). En España el plazo de prescripción
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los deberes familiares; que la admisión de la responsabilidad abriría la puerta a demandas
triviales y se incrementaría la conflictividad en la familia y que se desnaturalizaría la
responsabilidad civil porque se le haría asumir ribetes punitivos en vez de indemnizatorios.
(p. 178)
Otra argumentación de la doctrina contraria a la aplicación de las normas de la
responsabilidad civil en las relaciones familiares parte de la ausencia de disposiciones
legales en el Código Civil que hagan expresamente aplicables las normas de la
responsabilidad extracontractual (los arts. 1902 y siguientes
3
) a los daños causados en
las relaciones de familia” (Corral Talciani, 2010, p. 177).
En cuando al Common law estas teorías de inmunidad en las reclamaciones por daños en
las relaciones filiales y conyugales o convivenciales (interpousal inmmunity y parental
inmmunity) han sido superadas al igual que en Europa Continental de manera que se
reducen diferencias entre el Civil law y el Commun law (Sainz Cantero Caparrós & Pérez
Vallejo, 2012, p. 3). En este sentido expresan los juristas Zarraluqui Sánchez-Eznarriga &
Zarraluqui-Navarro, 2015, p. 41),
Por su parte, aquellos autores que mantienen la tesis partidaria de incluir el derecho de daños
en el de familia destacan que actualmente no existe la inmunidad familiar ni conyugal, no
siendo en estos momentos extraña la responsabilidad civil al derecho de familia… Además
se mantiene que los deberes conyugales son auténticas obligaciones recogidas en nuestro
ordenamiento jurídico y por lo tanto, su vulneración debe conllevar, necesariamente, el
resarcimiento del año causado.
En el mismo sentido expresa la jurista argentina Kemelmajer de Carlucci (1991),
La familia de nuestros días, en cambio, no es centro de producción sino de consumo; si se
trabaja comunitariamente, se organiza en forma de empresa. El principio de autoridad ha sido
reemplazado, en la órbita de la relaciones conyugales, por el de igualdad; los “derechos” de
patria potestad han sido sustituidos por los deberes-potestades de la llamada “autoridad de
los padres”. (p. 666)
Coincidimos con la autora Rodríguez Gutián, (2009), citada por Corral Talciani, (2010,
p. 178), en el sentido que “estas razones no son suficientes para negar toda procedencia
a la aplicación del régimen de responsabilidad civil al incumplimiento de deberes
familiares”. Es decir, en razón a los argumentos antes explicados, se debe admitir la
responsabilidad civil en seno del derecho de familia con ciertas restricciones y no recibir
de forma indiscriminada demandas de reparación de daños entre familiares.
En cuanto a la ausencia de normas jurídicas codiciales referidas a la aplicación de la
responsabilidad extracontractual en materia de familia, podemos señalar que en nuestro
Código de familia encontramos ciertos mecanismos en los que implícitamente se
reconoce la impronta del derecho de daños, como la pensión compensatoria (art. 177
Cf) o la suspensión (art. 294 Cf) o extinción (art. 295 Cf) de la autoridad parental; la
misma pensión de alimentos (art 306 y ss) ¿No constituye en cierto sentido una
responsabilidad extracontractual?
de la responsabilidad extracontractual en general es de un año según el art. 1968 del Código civil español:
“Prescriben por el transcurso de un año: … 2° La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o
calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902,
desde que lo supo el agraviado.
3
Del Código civil español equivalentes a los arts. 2509 de nuestra legislación civil.
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Nadie duda que en caso de que el comportamiento dañoso constituye un delito o falta se
responde civilmente incluso en materia de Delitos económicos (Corral Talciani, 2010, p.
178). Así, expresan los juristas Zarraluqui Sánchez-Eznarriga & Zarraluqui-Navarro, 2015,
p. 41),
Los autores que mantienen la opinión restrictiva se basan fundamentalmente en que la
concepción actual de la familia y del matrimonio, con los principio éticos y morales que lo
rigen, no permite la reclamación de daños causados por el incumplimiento de los deberes
conyugales, debiendo solo limitarse a aquellos casos en que la conducta sea constitutiva de
delito, falta o vulnere los derechos fundamentales.
Algunos autores, entre los cuales nos sumamos, incluso insisten en que la reparación del
daño originado en el seno de las relaciones familiares no debe circunscribirse a la comisión
de un delito con resultados dañosos. En este sentido expresa la jurista argentina
Kemelmajer de Carlucci (1991),
En este marco ya nos parece “pensable” que un padre pueda responder no sólo penal sino
también civilmente frente al hijo por abandono, la violación, el incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar, las lesiones causadas por exceso en la facultad de corrección (art. 278,
Cód. Civ.),
4
el secuestro (cuando la tenencia fue otorgada al otro progenitor o un tercero),
haberlo concebido defectuoso en razón de padecer enfermedades venéreas que conocía o
por recurrir a técnicas de reproducción asistida cuando existía un riesgo significativo de tara
física, las lesiones causadas por las negativa en función de razones religiosas a que se le
practicaran métodos curativos que hubiesen evitado el agravamiento, etcétera. (p. 666)
La jurista argentina Medina destaca el principio propio de la responsabilidad civil (no
hacer daño a los demás) y el principio de la solidaridad, adscrito al marco del derecho
de la familia, y del entrelazamiento de ambos concluye la referida autora,
Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de responsabilidad civil
y los principios del Derecho de familia, debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las
especiales relaciones familiares obliga a la reparación del daño causado.
Es que las relaciones familiares tienen un especial contenido solidario y es en el ámbito familiar
donde el individuo se puede desarrollar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde
más se puede dañar al otro, es por eso que no puede quedar sin indemnizar los daños
causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar al otro y en su lugar produce
un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocada en el entorno
familiar. (2015, p. 20)
Los progenitores están para cuidar, educar, proteger, asistir a sus hijos y colmarlos de
amor. Empero, no siempre cumplen con su cometido y por eso expresa el jurista Teyssie
(1984), “Aunque afortunadamente la regla es que el niño es protegido por sus padres, a
veces necesita ser protegido de sus padres (citado por Kemelmajer de Carlucci, 1991,
p. 667).
Para otros autores, incluso, el hecho de que la responsabilidad civil dimane del seno de
las relaciones familiares es una especie de agravante para que exista la obligación de
reparar el daño por el mayor grado de reprochabilidad. En este sentido, para ciertos
autores, explica Howard (2016, p. 177).
4
Del antiguo Código civil argentino.
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La especialidad del derecho de familia no es obstáculo para aplicar reglas generales de
reparación de daños, pues el deber de no dañar es más evidente [en] las relaciones familiares
que en las de cualquier otra rama del derecho. Por esa razón debe admitirse que sean
reparados tanto los “daños morales” como los “patrimoniales”, derivados de los hechos
ilícitos constitutivos de las causales de divorcio, aplicando la teoría general de la
responsabilidad civil (en general, extracontractual).
La sentencia de la Corte de Casación italiana de 10 de mayo de 2005 resulta ser un
ejemplo paradigmático de la línea de pensamiento favorable al establecimiento de la
responsabilidad civil en sede familiar:
… se asiste a un tránsito de la “familia institución” a la “familia comunidad”, configurada, no
ya, como un lugar de compresión y mortificación de los derechos irrenunciables, sino como
sede de autorrealización y desarrollo personal, marcada por el recíproco respeto e inmune a
cualquier distinción de roles, en cuyo ámbito sus componentes conservan sus connotaciones
esenciales y reciben reconocimiento y tutela, antes que como cónyuges, como personas. Y
añade: por tanto el respeto de la dignidad y la personalidad de cada miembro del núcleo
familiar asume la connotación de un derecho inviolable, cuya lesión por parte del otro
componente de la familia, así como por parte de un tercero, constituye el presupuesto lógico
de la responsabilidad civil, no pudiéndose considerarse claramente que los derechos definidos
con inviolables reciban una distinta tutela según que sus titulares se coloquen, o no, en un
contexto familiar. (citada por De VERDA Y BEAMONTE & CHAPARRO MATAMOROS, 2016, pp.
220-221)
Sin duda alguna la responsabilidad civil dentro del Derecho de familia manifiesta ciertas
peculiaridades. Estas particularidades se reflejan en los siguientes tópicos:
Entre los cónyuges, en los países con tradición jurídica en la admisión de la reparación
del daño en el derecho de familia, la mayoría de los reclamos se tramitan por daños
morales causados por la infidelidad conyugal que ocasiona la imputación putativa de la
paternidad al cónyuge, cuando en realidad biológicamente el progenitor es otra persona
(Algarra Prats, 2012, pp. 12 y 13, citada por Zarraluqui Sánchez-Eznarriga & Zarraluqui-
Navarro, 2015, p. 41).
Otra de las singularidades de la responsabilidad civil en esta rama del derecho, es que
no cabe dentro de ella, la responsabilidad objetiva, sino que se debe adscribir dentro de
la responsabilidad subjetiva y, dentro de esta, la reparación de daño en sede del Derecho
de familia debe aplicarse de manera restringida a aquellas situaciones en que se actúa
con dolo como por culpa grave en función del adagio culpa lata dolo equiparatur. En este
sentido se expresa en la S. del 02 de octubre de 1999 del TS español, en la que un padre
reclama daños patrimoniales y morales por una paternidad putativa y los magistrados le
deniegan tal pretensión por no apreciar una conducta dolosa de la madre (citada por
Barceló Domenech, 2016, p. 286):
Ciertamente, los supuestos que comportan la aplicación del artículo 1902 del Texto Legal
sustantivo, vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño
causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no
resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer
aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el
comportamiento atribuido a la señora C.
Por otra parte, es evidente que la responsabilidad civil tiende a la reparación del daño,
generalmente, mediante una suma indemnizatoria. Pero esto no debe ser visto como un
fin, sino como un medio, porque en el derecho de familia,
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…la especial naturaleza de las relaciones familiares conduce a que lo realmente trascendente
no es la conquista de una suma de dinero, sino el mantenimiento de las relaciones en su seno
a fin de obtener un pacífico y correcto desarrollo de sus miembros. (HOWARD, 2016, p. 171)
Finalmente, debemos señalar que el daño dentro del Derecho de familia solo tiene
connotación dentro de la responsabilidad extracontractual, por conculcación del deber
genérico de no hacer daño a los demás “…y no de obligaciones en sentido técnico que
se originen en un contrato (Legnani, 2016, p. 190). En nuestra opinión, esta regla tiene
la excepción del incumplimiento de las obligaciones derivadas de los regímenes
económicos del matrimonio, que constituyen una genuina responsabilidad contractual.
3. Responsabilidad civil por ilícitos penales
En el mundo de las posibilidades cualquier delito o falta tipificados en el Código Penal o
en las leyes penales anexas, puede acontecer entre las parejas; empero, sin el ánimo de
agotar todo ese cúmulo de probabilidades, vamos a tratar de exponer aquellos delitos
que acontecen en el seno de la familia o que son más típicos de surgir en las relaciones
familiares.
3.1. La violencia doméstica o violencia intrafamiliar
Este tipo de violencia es la ejercida dentro del seno de las relaciones familiares y comporta
la agresión física, psicológica o patrimonial contra cualquiera de sus miembros (cónyuge o
conviviente, hijos, ascendientes, parientes discapacitados etc.)
En el art. 46 de la Ley 870, Código de Familia, publicado en La Gaceta, Diario Oficial N.º
190 del 8 de octubre de 2014, en lo sucesivo Ley 870/2014 o Cf encontramos la siguiente
definición:
La violencia doméstica o intrafamiliar, es una forma de violación a los derechos humanos y
debe entenderse como cualquier acción o conducta que de manera directa o indirecta causare
daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico y patrimonial, al cónyuge o conviviente o sobre
las hijas e hijos del cónyuge o conviviente o sobre ascendiente o discapacitados que convivan
con él o ella o que se hallen sujetos a tutela de uno u otro.
Aunque los juristas Rodríguez y Berbel (2017), señalen que,
No debe confundirse la Violencia doméstica con la violencia de género, la doméstica
es la que se produce en el ‘entorno’, la casa, el hogar y la puede ejercer y sufrir
cualquier miembro del núcleo familia… la violencia de género es aquella que se produce
contra la mujer ´por el hecho de serlo´ tanto dentro como fuera de la casa, en el trabajo
o en cualquier otro ámbito de la vida pública. (Citados por BARBERENA RAMÍREZ, 2018, p. 40)
Lo cierto es que hay una “delgada línea roja” que separa ambos tipos de violencia; como
dicen los juristas Zarraluqui Sánchez-Eznarriga y Zarraluqui-Navarro (2015, p. 48), “los
abrumadores datos revelan que cualquier estudio que se haga sobre la violencia
doméstica debe conllevar necesariamente, el estudio de la violencia contra la mujer”.
En el mismo sentido expresan los juristas García Blázquez-Pérez:
No acaban de estar totalmente de acuerdo los distintos autores que abordan el estudio de la
Violencia Doméstica, en cuanto a las distintas forma de denominarla; Violencia de género,
violencia contra la mujer, violencia familiar… Violencia doméstica es la que se produce en el
hogar, o casa familiar y/o queda ligada a personas del entorno familiar o afectivo sentimental.
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Dentro de este entorno doméstico, la violencia, el caso más habitual, se ejerce contra la
mujer, esposa o pareja, y con mucha menos frecuencia entre ascendientes, descendientes,
colaterales, siendo especialmente vulnerables niños, disminuidos y ancianos. (2004, p. 298)
Probablemente por esta razón en Europa se regula ambos tipos de violencia, en el
Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención de la violencia contra la mujer y
la violencia doméstica de Estambul (11 mayo de 2011). Aunque en el artículo 3 se define
de forma separada:
a) Por «violencia contra la mujer» se deberá entender una violación de los derechos humanos
y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia
basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos
de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos
actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada;
b) Por la «violencia doméstica» se entenderán todos los actos de violencia física, sexual,
psicológica o económica que se produce en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas
de hecho, antiguos o actuales, independientemente que el autor del delito comparta o haya
compartido el mismo domicilio que la víctima. (Consejo de Europa, 2011)
En la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, de Belén de Do Pará de Brasil, ratificada por Nicaragua mediante Decreto
Ejecutivo 52-95, publicado en La Gaceta, Diario Oficial N°. 203 del 30 de octubre de
1995, establece en el art. 2 inciso a) un concepto de violencia contra la mujer con una
clara impronta de la violencia familiar:
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la
mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual. (ORGANIZACIÓN DE
ESTADOS AMERICANOS, 1994)
En la Ley 641, Código penal, publicada en La Gaceta, Diario Oficial N° 83, 84, 85, 86 y
87 del 5, 6, 7, 8 y 9 de mayo de 2008, con posterioridad Ley 641/2008 o Cp., se encuentra
la siguiente definición:
Art. 155 (reformado por el art. 59.d Ley 779/2012) Violencia doméstica o
intrafamiliar
Quien ejerza cualquier tipo de fuerza, violencia o intimidación física o psicológica, en perjuicio
de quien haya sido su cónyuge o conviviente en unión de hecho estable o contra la persona a
quien se halle o hubiere estado ligado de forma estable por relación de afectividad, niños,
niñas, adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad, sobre las hijas e
hijos propios del cónyuge, conviviente o sobre ascendientes, descendiente, parientes
colaterales por consanguinidad, afinidad, adopción, o sujetos a tutela. En el caso de niños,
niñas y adolescentes, no se podrá alegar el derecho de corrección disciplinaria.
A los responsables de este delito se les impondrá las siguientes penas: a) Lesiones leves, la
pena será de uno a dos años de prisión;
b) Lesiones graves, la pena será de tres a siete años de prisión;
c) Lesiones gravísimas, la pena será de cinco a doce años de prisión. Además de las penas de
prisión anteriormente señaladas, a los responsables de violencia intrafamiliar, se les impondrá
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la inhabilitación especial por el mismo período de los derechos derivados de la relación entre
madre, padre e hijos, o con la persona sujeta a tutela.”
Como se puede comprender de su definición y del art. 47 Cf, que analizaremos a
continuación, la violencia doméstica o intrafamiliar tiene varias manifestaciones:
3.1.1. La violencia física
Art. 47 Cf: Tipos de violencia doméstica o intrafamiliar
Los diferentes tipos de violencia doméstica o intrafamiliar son:
a. Violencia física: Son las acciones, comportamientos u omisiones que amenazan o lesionan
la integridad corporal de una persona.
La primera manifestación de esta clase violencia, es la violencia física que causa un daño
corporal. Para la valoración de este menoscabo es necesario auxiliarse de un perito
experto en la materia. Así, expresa el jurista Hernández Cueto (1989, p. 102). Desde
tiempos remotos la humanidad se ha planteado la necesidad de confiar a un experto la
evaluación de las lesiones producidas a una víctima con el propósito de determinar el
castigo que merece el autor del daño. Por eso no extraña que, en la actualidad,
salvaguardar la integridad psíquica y física de las personas, constituye un propósito
prioritario dentro del ordenamiento jurídico.
Los hermanos García-Blázquez Pérez (2004) definen al daño corporal como la
consecuencia de toda agresión exógena o endógena, sobre cualquier parte del cuerpo,
puede tener una doble naturaleza, violenta o natural. La primera tiene tres posibles
causas: homicida, suicida y accidental. La natural es el resultado de los varios procesos
patológicos que llevan las distintas enfermedades.
Todo daño corporal lleva aparejado un daño moral
5
. De verdad, hablar de daño corporal
sin menoscabo moral es una entelequia; ambos rubros del daño personal son como las
dos caras de una misma moneda.
Los daños corporales también pueden afectar la esfera patrimonial de las personas, como
dice la jurista Gazquez- Serrano, “Toda lesión física produce de consuno un dolor”
(2000, p. 176)
6
, pero no todo sufrimiento derivado de una agresión corporal merece la
atención del ordenamiento jurídico.
Ciertamente que en el transcurrir habitual de la vida se afrontan numerosas clases
contusiones, más el Estado de derecho solamente despliega sus mecanismos de tutela
jurídica cuando la magnitud de la agresión física impide a la víctima desenvolver su vida
cotidiana, por trastornos de índole física o psíquica. Cuando el perjudicado no puede
ejercer su vida normal, se dice entonces que la entidad del daño rebasa el área espiritual
5
En este sentido, dice el especialista en daños corporales MEDINA CRESPO, “Para salir al paso de posibles
confusiones, debe captarse que el daño moral es una consecuencia necesaria del daño corporal, como lo
es de cualquier daño personal”. MEDINA CRESPO (1999, p. 34). Reafirma esta idea el profesor BUSTOS
PUECHE (1997). “... no es fácil imaginar un ataque a la integridad física que no implique, simultáneamente,
menoscabo de la integridad moral o viceversa (p. 115).
6
De forma más técnica el maestro argentino BREBBIA (1950, p. 257). habla de “... la sensación bio-síquica
desagradable que produce generalmente toda lesión en quien la sufre.
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y afecta intereses patrimoniales que oscilan en la incapacidad total o parcial para trabajar,
gastos médicos y sanitarios, necesidad de asistencia especial, etc.
3.1.2. La violencia sexual
Se lee en el Código de Familia:
Art. 47.b) Violencia sexual: Son las acciones que obliga a una persona tener o mantener
contacto sexual, a participar en ellos, mediante la fuerza, intimidación, coerción, chantaje,
soborno, manipulación, amenaza o cualquier mecanismo que anule o límite la voluntad
personal.
En el art. 8 de la Ley 779 encontramos una enumeración de las diferentes
manifestaciones de la violencia hacia las mujeres y el inciso g) nos proporciona la
siguiente definición de violencia sexual:
Violencia sexual: Toda acción que obliga a la mujer a mantener contacto sexual, físico o verbal,
o participar en otras interacciones sexuales mediante el uso de la fuerza, intimidación,
coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o
limite la voluntad o su libertad sexual, independientemente que la persona agresora pueda
tener con la mujer una relación conyugal, de pareja, afectiva o de parentesco.
Consideramos más amplio el concepto que proporciona la legislación familiar porque la
violencia sexual no solo contra la mujer se puede materializar. Sobre esta tipología de
violencia expresan los hermanos García Blázquez-Pérez:
Cuando la violencia se ejerce en el territorio sexual, puede provocar lesiones externas o
internas, objetivables por los distintos métodos científicos; o dañar el cuerpo (entiéndase
siempre cuerpo y mente) como consecuencia de la imposición por métodos que violenten la
voluntad de la víctima, perdiendo la libertad de decisión, con los consiguientes efectos sobre
la esfera psíquica de humillación, abatimiento y desesperación, triada patognomónica de la
imposición de la fuerza sobre el ejercicio libre de la voluntad (2004, p. 298).
La manifestación típica de la violencia sexual consiste en la violación, esta es definida en
el art. 167 Cp. que reza así:
Quien tenga acceso carnal o se haga acceder o introduzca a la víctima o la obligue a que se
introduzca dedo, objeto o instrumento con fines sexuales, por vía vaginal, anal o bucal, usando
fuerza, violencia, intimidación o cualquier otro medio que prive a la víctima de voluntad, razón
o sentido, será sancionado con pena de ocho a doce años de prisión.
La persona casada o unión de hecho estable o mayor de edad que tenga acceso carnal con
una persona adolescente cuya edad oscile entre los 14 y 16 años comete el delito de
estupro (art. 170 Cp.) y constituye una agravante, entre otros, mantener una relación de
autoridad, dependencia o familiaridad o compartir el hogar con la víctima (171 Cp.).
En el Derecho de familia, este tipo de delitos tiene una especial relevancia, sobre todo en
las relaciones de pareja y filiales:
Valga aclarar que todo daño producido en el entorno de la familia es en principio más grave
por el hecho de ser provocado en el ámbito familiar. Así una violación, que es siempre un
hecho gravísimo, si es producida por quien en principio tenía la responsabilidad del menor o
del incapaz, como si se produce entre esposos genera una lesión más profunda porque es
producida por quien tenía una especial obligación de cuidado y no una mera obligación de no
dañar (Medina, 2015, p. 20).
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Otra de las expresiones de la violencia sexual se encuentra en el abuso sexual, que consiste
en que “Quien realice actos lascivos o lúbricos tocamientos en otra persona, sin su
consentimiento, u obligue a que lo realice, haciendo uso de fuerza, intimidación o cualquier
otro medio que la prive de voluntad, razón…, sin llegar al acceso carnal u otras conductas
previstas en el delito de violación (art. 172 Cp.).
Otras manifestaciones de violencia sexual consisten en:
Art. 173 Incesto
Se impondrá prisión de uno a tres años a quien, conociendo las relaciones consanguíneas que
lo vinculan y mediante consentimiento, tenga acceso carnal con un ascendiente, descendiente,
o colateral dentro del segundo grado de consanguinidad mayor de dieciocho años de edad.
Lo anterior, sin perjuicio de la pena que se pueda imponer por la comisión de otros delitos.
En este caso el perdón del ofendido extingue el ejercicio de la acción penal.
La violencia sexual ocasiona a la víctima perjuicios corporales, sufrimientos,
humillaciones, se afecta su dignidad, autoestima, su honor e integridad espiritual que
repercuten en su integridad física y psicológica. Estos daños se traducen en menoscabos
de índole patrimonial como morales que ameritan ser “reparados” en la medida de lo
posible.
3.1.3. La violencia psicológica
Sobre esta clase de violencia se aprecia en legislación familiar:
Art. 47. C) Cf: Violencia psicológica: Acción u omisión directa o indirecta, cuyo propósito
sea controlar o degradar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras
personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación,
aislamiento o cualquier otra conducta u omisión que produzca un perjuicio en la salud
psicológica, la autodeterminación, el desarrollo integral y las posibilidades personales.
En la legislación penal, concretamente en la Ley 779/2012 encontramos una definición
mucho más amplia:
Art. 11. Violencia psicológica Quien mediante acción u omisión con el propósito de
denigrar, controlar las acciones, comportamientos y creencias de la mujer que haya sido o
sea su cónyuge, excónyuge, conviviente en unión de hecho estable, exconviviente en unión
de hecho estable, novio, exnovio, ascendiente, descendiente, pariente colaterales por
consanguinidad, afinidad y cualquier otra relación interpersonal; ejerza amenaza directa o
indirecta, intimidación, manipulación, humillación, aislamiento, ofensas, vigilancia,
comparaciones destructivas, chantaje, acoso, hostigamiento y cualquier otra circunstancia
análoga que tenga como resultado un perjuicio en la salud psicológica, por la devaluación de
su autoestima o el desarrollo personal, será sancionado de la siguiente manera: a) Si se
provoca daño a su integridad psíquica que requiera, tratamiento psicoterapéutico, será
sancionado con pena de ocho meses a un año y cuatro meses de prisión; b) Si se causara
disfunción en cualquiera de las áreas de funcionamiento personal, laboral, escolar, familiar o
social que requiera un tratamiento especializado en salud mental, será sancionado con pena
de dos años y ocho meses a seis años y ocho meses de prisión; c) Si se causara una enfermedad
psíquica que aún con la intervención especializada la persona no pueda recuperar su salud
mental de manera permanente, será sancionado con pena de siete años y seis meses a trece
años y cuatro meses de prisión.
La violencia psicológica deja en el ser humano, secuelas, que los especialistas advierten, son
más complejas de sanar que las que ocasiona la violencia física; como dice Perela Larrosa:
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“las secuelas psicológicas suelen perdurar más tiempo y exigen para su curación un
tratamiento extenso” (2010, p. 373). Constituyen un atentado contra importantes
derechos de la personalidad como el honor, la imagen, la autoestima; especialmente en el
caso de las mujeres, todo género de violencia repercute en la autoestima de la víctima. Esta
violencia psicológica además de dolor, sufrimiento, depresión, tristeza, llanto (pretium
doloris) puede también afectar el patrimonio de la víctima, cuando, por ejemplo, se afecta el
trabajo o productividad de la víctima o conlleva gastos médicos (internamientos, terapias,
compra de medicamentos etc.).
Debido al flagelo que representa esta clase de violencia es que ha trascendido las fronteras
y así encontramos en el art 4 de la Convención de Belem do Para (OEA 1994) la siguiente
acotación:
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los
derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e
internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: […]
Inc. b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; […]
e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia;
La violencia física va siempre acompañada de violencia psicológica, aunque lo contrario no
necesariamente acontece, es decir, puede haber violencia psicológica sin violencia material
como bien lo expresan los juristas García Blázquez-Pérez:
Y la violencia no siempre ha de estar revestida de la fuerza, existe un método violento mucho
más sutil, pero al tiempo, mucho más dañino, la violencia psicológica. Esta variedad suele y puede
darse cuando existe desproporción o desequilibrio anímico. Un violente o maltratador
psicológico, caracterizado por voluntad impositiva, a veces patológica, pendulante entre dos
extremos: el ánimo frío o la reacción explosiva; y una víctima, que pierde su autoestima, que se
acobarda, que encuentre en el silencio un confidente con quien sufrir (2004, pp. 298-299).
3.1.4. La violencia patrimonial
La idea de violencia patrimonial a prima facie puede resultar desconcertante, “porque el uso
del término violencia tradicionalmente está referido al ejercicio de la fuerza física de una
persona sobre otra que desea anular su resistencia para realizar su conducta” (Gálvez
Mendoza, 2018, p. 73).
Empero por violencia patrimonial se entiendo un subgénero de la violencia caracterizada
por la coacción sobre bienes o intereses de contenido económico. En el último inciso
del Art. 47 d) Cf se define a esta clase de violencia en los siguientes términos:
Violencia patrimonial y económica: Es la acción u omisión que implique un daño, pérdida,
sustracción, destrucción, retención o distracción en los bienes muebles o inmuebles, objetos,
documentos personales, valores, derechos patrimoniales o recursos económicos destinados
a satisfacer sus necesidades, bienes de una mujer y los recursos propios o compartidos en el
ámbito familiar o de pareja.
También constituye violencia patrimonial y económica el control de los bienes y recursos
financieros, manteniendo así el dominio sobre la mujer, la negación de proveer los recursos
necesarios en el hogar, el desconocimiento del valor económico del trabajo en las labores
propias del hogar y la exigencia para que abandone o no inicie un trabajo remunerado.
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En la Ley 779 este tipo de violencia se define así:
Art. 8 e) Violencia patrimonial y económica: Acción u omisión que implique un daño,
pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción en los objetos, documentos
personales, valores, derechos patrimoniales o recursos económicos destinados a satisfacer
sus necesidades, bienes de una mujer y los recursos propios o compartidos en el ámbito
familiar o de pareja. También constituye violencia patrimonial y económica el control de
los bienes y recursos financieros, manteniendo así el dominio sobre la mujer, la negación
de proveer los recursos necesarios en el hogar, desconocimiento del valor económico del
trabajo doméstico de la mujer dentro del hogar y la exigencia para que abandone o no
inicie un trabajo remunerado.
En la Convención de Belem Do Para, se lee en el art. 5:
Artículo 5
Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Parte
reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.
En nuestra Constitución Política de Nicaragua (2014) en el artículo 44, se garantiza el
Derecho de propiedad individual y establece que este derecho sólo puede ser afectado
por causas de utilidad pública de interés social. En el artículo 71 Cf se le atribuye
reconocimiento constitucional al patrimonio familiar. Finalmente, en los arts. 27 Cn se
determina la igualdad ante la ley y se prohíbe la discriminación por razones de sexo,
entre otras; en un sentido más amplio en el artículo 73 Cn se hace alusión a la igualdad
del hombre y la mujer.
En la Ley 641/2008, en relación con los daños patrimoniales en el art. 115 se establece
que la responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados por delitos comprende,
a) la restitución; b) la reparación de daños materiales o morales, o, c) La indemnización
de perjuicios.
3.2. Responsabilidad civil ex delicto en el ámbito de las relaciones entre
parejas
Además de las situaciones de responsabilidad civil que hemos visto que puede surgir entre
las parejas por violencia doméstica, es necesario señalar otros supuestos que pueden dar
lugar esta clase de vínculos obligatorios entre las parejas. Entre ellos destacamos los
siguientes supuestos.
3.2.1. Contagio provocado
En el art. 156 del Cp. se lee:
Quien a sabiendas de que padece una enfermedad de transmisión sexual o cualquier otra
enfermedad infecciosa grave, ejecutare sobre otra persona actos que importen peligro de
transmisión o contagio de tal enfermedad, poniendo con ello en peligro su salud, integridad
física o su vida, será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años. Si el contagio
ocurre, la pena será de uno a cuatro años de prisión.
Si el contagio produce la muerte, se aplicará el tipo penal que corresponde.
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Sobre este delito expresan los juristas Osterling Parodi y Castillo Freyre (s.f.), “En
términos generales, el virus se transmite durante cualquier penetración sexual que
implique el contacto del esperma o de las secreciones vaginales con una mucosa, sea
vaginal, rectal o bucal” (p. 12).
Este tipo de lesiones, obviamente, constituye un atentado contra la salud de las personas.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidad, 1948), en el
art. 25.1 se lee: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bienestar…”. En el mismo sentido, en el artículo 11
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se señala que
“Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica”
(Organización de Estado Americanos, 1948).
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 59.1 Cn se determina que “Los
nicaragüenses tienen derecho, por igual, a la salud. El Estado establecerá las condiciones
básicas para su promoción, protección, recuperación y rehabilitación. Este precepto
constitucional es secundado por Ley N.º 423/2002 Ley General de Salud, Publicada en la
Gaceta, Diario Oficial No. 91 del 17 de mayo del 2002. Dentro del objeto de esa ley se
lee en su art. 1: “La presente Ley tiene por objeto tutelar el derecho que tiene toda
persona de disfrutar, conservar y recuperar su salud…”.
La obligación del Estado de preservar la salud de las personas se proyecta en una doble
dimensión positiva y negativa, la primera como un deber social de ejercer las pertinentes
políticas públicas tendientes a la protección, conservación y recuperación, en la medida
de lo posible, de este importante Derecho humano. Y desde el punto de vista negativo,
como dicen los juristas Osterling Parodi, F. & Castillo Freyre (s.f.), “la salud impone al
Estado la obligación de abstenerse de realizar todo acto que pueda poner en peligro la
salud de un individuo o de la colectividad, y, a la vez, le exige una acción positiva” (p. 8).
En el caso de las personas infectados con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH),
en nuestro país contamos con la Ley 820, Ley de promoción, protección y defensa de
los derechos humanos ante el VIH y sida, para su prevención y atención”, publicada en
La Gaceta, Diario Oficial N° 242 del 18 de diciembre de 2012; en esta norma, el art.
14.a), establece en deber de toda persona, especialmente las infectadas, a ser
responsables en sus relaciones sexuales,
Deberes
a) Responsabilidad Sexual
Toda persona, incluidas aquellas con ITS, VIH y en condición Sida, tiene el deber de ejercer
su sexualidad con responsabilidad y solidaridad para con los demás, utilizando métodos de
barrera, a fin de minimizar los riesgos de transmisión, coinfección y reinfección, para el control
de la epidemia y otras Infecciones de Transmisión Sexual.
La responsabilidad civil en estas circunstancias de contagio sexual, evidentemente se
adscriben dentro del contenido de la responsabilidad subjetiva, es decir, la que se
fundamenta en factores subjetivos de atribución de responsabilidad civil como es la culpa
o negligencia y el dolo. Sobre este tema, es instructiva la distinción que hacen los
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abogados Osterling Parodi, F. y Castillo Freyre (s.f., p. 13) sobre la distinción entre culpa,
dolo directo y dolo eventual,
Que la transmisión sea culposa, es decir, que haya sido resultado de un actuar negligente por
parte del sujeto portador del virus. Esto puede ir acompañado de la culpa de la víctima que,
pese a conocer el estado del otro, tuvo relaciones sin emplear las medidas de protección
recomendadas, lo que supone una causal de exoneración de responsabilidad o, en todo caso,
una causal de eximición parcial.
Que la transmisión sea dolosa, lo que puede abarcar el dolo directo y el dolo eventual. El
primero implica que el sujeto causante tenía la intención de dañar. El segundo, en cambio, se
configura al mantener relaciones sexuales ocultando la enfermedad pero sin intención de
causar un daño. En ambos casos, el agente conoce su condición de portador y no lo informa
al otro sujeto.
La diferencia estriba, como hemos podido apreciar, en que el dolo directo se basa en la
motivación del causante de contagiar la enfermedad; mientras en el eventual, esa intención no
existe, sino que simplemente el portador asume como posible el riesgo de la transmisión.
El daño debe ser probado por la víctima, por ejemplo, en el caso de la infección del
SIDA, su contagio constituye la prueba del perjuicio,
Este consiste en el perjuicio moral que resulte evidente por el dolor y la pena de padecer la
enfermedad y también el daño patrimonial, como los gastos de asistencia médica, pérdida de
salario, etcétera. Las víctimas seropositivas portadoras del virus también pueden demandar
daño moral, pues la contaminación aparece como una bomba de tiempo que causa problemas
psicosociales (BUSTAMANTE ALSINA, 1997, p. 640).
En estos casos de transmisión de la enfermedad es causal suficiente para pedir la nulidad
del matrimonio como bien lo indica al SAP de Madrid de 10 de julio de 2007 en la que:
… se admitió de los daños morales causados por la declaración de nulidad de matrimonio; en
este caso, declarada la nulidad matrimonial, la mujer presentó demanda de indemnización de
perjuicios en contra del varón por los daños patrimoniales (gastos derivados de la celebración
de la boda, los gastos de procedimiento de nulidad y los gastos de sesiones de psicoterapia,
honorarios profesionales, consultas psiquiátricas por el trauma psicológico) y morales, al
amparo del art. 1902
7
; en este caso, la culpa del demandado se tuvo por acreditada al no
haber comunicado a su cónyuge, ni antes ni después de casarse, la enfermedad que padecía
(VIH) y que conocía antes del matrimonio. SAP Madrid, Sección 11ª, sentencia 653/2007 de
10 de julio de 2007, Rec. 222/2006. Ponente: Sagrario Arroyo García. (citada por DE LA IGLESIA
MONJE, 2021, pp. 1587-1588).
3.2.2. Matrimonio ilegal
Uno de los requisitos para poder contraer matrimonio es la monogamia; ciertamente,
en nuestra cultura y legislación occidental, no ostentan el reconocimiento y la protección
del derecho, las relaciones polígamas. En este sentido se lee en el art. 210 Cp.:
“Matrimonio ilegal. Quien contraiga ulterior matrimonio civil, sin hallarse legalmente
disuelto o anulado el anterior, será penado con prisión de dos a cuatro años y pena de
cien a doscientos días multa”. El legislador ha establecido la misma sanción del precepto
recién transcrito en los supuestos en el que se aparente la realización de un matrimonio
que no es real, conforme al art. 211 que reza así: “Simulación de matrimonio. La
misma pena del artículo anterior sufrirá quien engañe a otra persona, simulando la
7
Equivalente al art. 2509 de nuestro C.
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celebración de un matrimonio con ella”. Cabe señalar que en esto casos, pueden ser
acreedores de sanciones los notarios, jueces y testigos que deliberadamente participen
en la simulación de estos enlaces nupciales (art. 158 Cf y art. 212 Cp.)
8
.
Dentro de nuestra escasa tradición jurídica en la reparación de los daños, cuando las
partes se enfrentan a estos matrimonios ilegales, la típica solución es interponer la
demanda de divorcio o, en su caso, la de nulidad y se soslaya los daños patrimoniales y
extrapatrimoniales ocasionados; así, los juristas Zarraluqui Sánchez-Eznarriga y
Zarraluqui-Navarro (2015) expresan,
…la tendencia era que los daños entre los esposos se resolvieran por la vía de la separación
conyugal o el divorcio, aunque la realidad es que el incumplimiento de estas obligaciones y
deberes conyugales, en la práctica, no tuvieran ninguna consecuencia para el culpable en el
dictado de los efectos de la separación y/o divorcio (p. 47).
En todas estas hipótesis de matrimonio ilícitos, cuando cualquiera de los cónyuges es
víctima, se le ocasionan evidentes perjuicios morales, pues se atenta su dignidad, honra
y reputación de un ser humano, protegidos en nuestra Constitución Política en el art. 5:
“Son principios de la nación nicaragüense, la libertad, la justicia, el respeto a la dignidad
de la persona humana. También estos comportamientos ilícitos pueden tener
repercusiones patrimoniales distintos de la reparación del perjuicio extrapatrimonial,
como por ejemplo la validez de las donaciones hechas en ocasión de un matrimonio (art.
2773 C). En efecto, esta categoría de donaciones no sería perjudicadas por estos
matrimonios nulos con respecto al donatario de buena fe conforme al art. 154 Cf que
señala:
Cónyuge de buena fe
Para el cónyuge que actuó de buena fe se le reconocerán del matrimonio nulo efectos
patrimoniales. Se presume que ha actuado de mala fe el cónyuge que en el momento de la
formalización del matrimonio tenía conocimiento de una causa de nulidad.
Finalmente debemos señalar que, en virtud del principio de legalidad, se debería reformar
y actualizar estas normas precitadas e incluir a la unión de hecho estable. No obstante,
desde el punto de vista civil, todas las responsabilidades que se derivan del matrimonio
8
Art. 158 Cf: “Sanciones a las personas autorizadas y a testigos
Para todos los casos consignados en este Código relativos a los impedimentos matrimoniales; los
contrayentes y personas que autoricen el matrimonio, así como testigos que hubieren cometido falso
testimonio quedarán sujetos a las sanciones establecidas en el Código Penal”.
Art. 212 Cp: “Celebración ilegal de matrimonio
El juez o notario público que, con conocimiento de su ilicitud, autorice el matrimonio en los supuestos
establecidos en los dos artículos anteriores, o intervenga en su simulación, será penado con prisión de
tres a cinco años, e inhabilitación especial para ejercer el cargo, profesión u oficio de juez o notario público
por el mismo período.
A los testigos que a sabiendas participen en la celebración ilegal o en la simulación de matrimonio, se les
impondrá una pena de seis meses a un año de prisión y pena de cincuenta a cien días multa.
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ilegal se aplican indistintamente a las uniones de hecho también celebradas
contraviniendo estas disposiciones.
3.2.3. El parricidio
Este delito tiene la particularidad de afectar el bien más preciado que puede ostentar un
ser humano como es su existencia. Evidentemente el parricidio constituye un delito
contra la vida, es una modalidad de homicidio o asesinato, según sea el caso, con la
particularidad que entre víctima y victimario hay un lazo familiar. En este sentido se lee
en el art. 139 Cp.:
Quien, a sabiendas del vínculo que lo une, prive de la vida a su ascendiente, descendiente,
hermano, cónyuge o conviviente en unión de hecho estable, será sancionado con una pena de
quince a veinte años de prisión.
Si concurriera alguna de las circunstancias de asesinato, la pena será de veinte a veinticinco
años de prisión.
La muerte de un ser humano, indistintamente dentro del contexto que acontezca causa
un daño extrapatrimonial o moral. Hablar del daño moral por causa de muerte es hablar
de quienes tienen derecho a recibir una reparación por el deceso de otra persona, es
decir, lo que la doctrina denomina víctimas indirectas o perjudicados por rebote o
carambola.
Sobre esta temática en otra obra hemos dejado sentada nuestra postura respecto al
carácter de la legitimación con que comparecen tales afectados, pues se considera que
perfectamente son compatibles ambas acciones, iure proprio e iure hereditario (Orozco
Gadea, 2014), y en caso de coincidir, los afectados pueden interponer ambos tipos de
acciones.
También se ha dejado firme la posición que se asume con respecto a la transmisibilidad
restringida de la acción de indemnización por los daños morales causados al interfecto;
de igual manera, se delimita el concepto de familia a los progenitores, hijos y esposa a
efectos de determinar quiénes tienen derecho a percibir la indemnización; también, de
forma excepcional se puede admitir que terceras personas, como la prometida en
vísperas de su boda o familiares de crianza, reciban este tipo de compensación, siempre
que quede debidamente acreditado el perjuicio padecido por la muerte del ser querido.
La muerte de una persona, entre otras muchas cosas, ha provocado ríos de tinta (De
Castro y Bravo, 1956, pp. 449-504; Alonso Prieto, 1972, pp. 429-436; Rajoy Sobredo,
1973, pp. 36-61; Pantaleón Prieto, 1983, pp. 1567-1585; Pantaleón Prieto, 1989, pp. 613-
651; López Jacoiste, 1993, pp. 1561-1580; Marín López, 1997, pp. 47-77; Medina Crespo,
2000; Gázquez Serrano, 2000, p. 171 y ss), situación comprensible porque, como se ha
dicho, la vida es el bien más preciado del ser humano y su privación genera innumerables
perjuicios de orden patrimonial y no patrimonial.
Así bien lo expresa la STS, 2ª, de 01-02-1974, RAJ 1974/365,
Que cuando, como resultado de un delito, hubiere muerte de una persona, la indemnización
de perjuicios que, por regla general, genera toda infracción criminal, obedece principalmente
a tres conceptos, a saber: 1.º ) gastos funerarios, es decir, los que usualmente origine el
óbito, violento o no de una persona, tales como sepelio, inhumación, funeral, sufragios,
testamentaria y otros análogos; 2.º ) desamparo en el que quedan ciertos parientes –
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generalmente cónyuges e hijos, y más rara vez, padres, que dependían económicamente del
difunto, el cual subvenía a su necesidades con el producto de su trabajo; y 3.º ) daño moral,
o <<pecunia doloris>>, que es el pesar o desconsuelo producido por el fallecimiento del ser
querido, por la ruptura de la íntima convivencia y de los lazos de afecto, por el <<doloroso
vacío>>, en fin, como lo califica con frase feliz, la Sentencia de este Tribunal de 5 de junio
1972”.
Resulta obvio que la pérdida de la vida humana causa un perjuicio irreparable, en el
sentido de reponer al o los damnificados a la misma situación en que se encontrarían de
no haber ocurrido el evento dañoso, al contrario, bajo estas premisas el dinero no repara
nada en el sentido equivalencial, sino que cumple una compensación satisfactoria que
tiene connotaciones muy importantes para los damnificados, pues supone el
reconocimiento de la dignidad del ser humano, que conlleva un respeto a las exigencias
de su propia integridad física a la que se le confiere un valor. Se habla del reconocimiento
de un sufrimiento que de esta manera resulta oficialmente respetado (Gázquez Serrano,
2000, p. 176). Esta función compensatoria-satisfactoria que desempeña el dinero significa
que con el monto de la reparación el deudo, evidentemente, no va a revivir a la víctima,
pero se va a procurar satisfacciones en cierta medida compensen los pesares sufridos.
Resulta claro no ser una compensación perfecta, pero es peor no darle nada a las
víctimas, que serían en principio su familia nuclear afectada.
Con respecto al daño moral causado por el deceso de una persona, hay dos tipos, el
que padece la víctima inmediata como consecuencia del acto lesivo que le priva de la
existencia. Esta clase de perjuicio inmaterial es el mayor agravio que puede padecer un
ser humano, pues afecta su dignidad como persona conculcando el más elemental de los
derechos, razón de ser y fundamento de cualquier otro derecho.
Dado la trascendencia del bien afectado, resulta inadmisible que quede sin
compensación. Por eso, nadie mejor que los herederos-perjudicados, como
continuadores de la personalidad del interfecto, certifiquen dicha indemnización. Pero
debe quedar claro, que no basta la condición de familiar-heredero para que se le
transmita este caudal monetario, sino que tiene que demostrar, además del vínculo
hereditario, un perjuicio propio derivado de lazos de convivencia y afecto abruptamente
truncados por la agresión mortal de su pariente. Y esta circunstancia deviene en un
conditio sine qua non para la procedencia de cualquier compensación. Con ella se alude a
la segunda clase de daño moral, el padecido, usualmente por los familiares, y de forma
excepcional por los terceros que demuestren un lazo afectivo jurídicamente reconocido
con el fallecido.
3.2.4. Administración fraudulenta y/o perjudicial
Ocasiona perplejidad constatar que, en nuestro ordenamiento jurídico nicaragüense,
tanto en el Código de familia como en el Código penal no encontramos ninguna
normativa que regule de forma expresa esta clase de perjuicios. En nuestro Código
de familia, a lo sumo, encontramos una ligera alusión en el art. 118 inciso b (parte in
fine) relativo a la sociedad de gananciales y art. 133 inciso b (parte in fine) referido a
la comunidad de bienes, como causal de extinción de la sociedad de gananciales por
decisión judicial de forma anticipada, un supuesto deber de informar, que en ninguna
parte del Código de familia se nos aclara en qué consiste ese “deber de Informar”.
Concretamente se lee en los preceptos aludidos:
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También puede extinguirse anticipadamente por decisión judicial, a petición de uno de los
cónyuges o convivientes, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:…
b) El incumplimiento grave o reiterado del deber de informar adecuadamente al otro cónyuge
o conviviente.
Empero, como la legislación de familia no se encuentra restringida bajo el principio de
legalidad, propia de la legislación penal, el órgano judicial competente, perfectamente
puede aplicar la integración del derecho contenida en artículos como 25 de la Ley 902,
Código procesal civil de la República de Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario
Oficial, N° 191 del 09 de octubre de 2015, en adelante Ley 902/2015 o CPC y art. 18
de la Ley 260, Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en La Gaceta Diario Oficial N°
137 del 23 de julio de año 1998, en adelante Ley 260/1998
9
. De esta manera, en cuanto
al derecho comparado, destacamos el art. 1393.4 del Código civil español que reza a
sí: También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges,
en alguno de los casos siguientes: […]
2° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial
que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
De todo lo expresado, podemos decir que cuando uno de los cónyuges o convivientes
no informe sobre la grave y reiteradamente marcha y rendimientos de sus actividades
económicas (cfr. art. 1393.4 del C español recién citado) o esté mal administrando el
patrimonio del régimen económico (sociedad de gananciales o comunidad de bienes),
bien puede ser una causal de extinción de las capitulaciones matrimoniales o de régimen
de convivencia con las subsiguientes responsabilidades civiles por el daño causado o
penales en caso de constituir un delito de fraude o estafa según sea el caso. En estos
casos, excepcionalmente la responsabilidad civil se tramitaría un incumplimiento
contractual regulados en los arts., 1860 y ss del C.
Explican los juristas Lacruz Berdejo el al (2004) que los actos del cónyuge que perjudican
a régimen económico de gananciales no necesariamente deben ser culposos,
Gestión perjudicial puede haberla sin deslealtad o negligencia: también por simple ineptitud
para los negocios. El daño y el peligro han de ser reales y de alguna importancia, y debe mediar
una razonable relación de causalidad entre ellos y la actuación del cónyuge (p. 245).
9
Art. 25 CPC: “Obligatoriedad de la actividad jurisdiccional
Las autoridades judiciales no pueden en ningún caso dejar de resolver a las partes sus pretensiones.
Cuando no haya ley que prevea el caso o duden acerca de la aplicación del derecho, se observarán las
siguientes reglas en orden de prelación:
1) Lo que esté previsto en la legislación para casos semejantes o análogos
2) La jurisprudencia, que complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de forma reiterada
establezcan tres o más sentencias de la Corte Suprema de Justicia;
3) Los principios generales del derecho o lo que dicte la razón natural; y
4) La opinión sostenida por los intérpretes o expositores del derecho o por lo que se disponga en
legislaciones análogas extranjeras, inclinándose siempre en favor de las opiniones más autorizadas.
Art. 18 Ley 260/1998: “Los Jueces y Tribunales deben resolver siempre sobre las pretensiones que se les
formulen, no pudiendo excusarse alegando vacío o deficiencia de normas.
A falta de norma jurídica pertinente, los Magistrados y Jueces deben resolver aplicando los Principios y
Fuentes Generales del Derecho, preferentemente los que inspiran el Derecho nicaragüense, la
jurisprudencia y los establecidos en la legislación procesal nacional.
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3.2.5. Alteración de la maternidad o paternidad
En nuestra sociedad en muy común el acontecimiento de conductas ilícitas que, de forma
consciente o inconsciente, alteren el Estado civil de las personas; así, por ejemplo, es
común la aplicación de la frase popular “Quien quiere a la gallina, quiere a los pollitos”
y de esta manera muchos hombres “reconocen” como hijos biológicos los vástagos
engendrados por su pareja con otros hombres, en la mayoría de los casos mal
aconsejados por sus abogados que por comodidad, prefieren evitar las riguridades y
costos de lo que en derecho corresponde, como es la adopción. La doctrina denomina
estas situaciones como “reconocimientos por complacencia”. En otras situaciones, de
mala o buena fe, se le adjudica a un progenitor, generalmente varón en virtud de principio
que el parto sigue al vientre, un descendiente que en realidad no ha procreado.
En el Código penal de Nicaragua, se sanciona en el Título V, Delitos contra la familia, y
así, en el Capítulo I de este título, se tipifica los Delitos contra el Estado civil,
específicamente en el art. 213 se regula la Suposición, supresión, alteración del Estado
civil y para el objeto de nuestra materia de estudio, nos interesa la penalización con
prisión de dos a cuatro años de quien “altere los datos registrales”
10
.
Posteriormente, en este mismo cuerpo de leyes, en el Capítulo II del mismo Título V,
titulado “De la alteración de la maternidad y la paternidad” se sanciona con prisión de
seis meses a dos años a quien simule un parto, oculte a un hijo o hija o a un descendiente
o pupilo y entregue un niño o niña eludiendo los procedimientos de adopción (art. 214
Cp.)
11
.
De la combinación de estos artículos (“alteración de datos registrales” ocultamiento de
un hijo o hija) se puede ubicar las situaciones de suplantación de paternidad o
maternidad. Bajo estos supuestos, nos remitimos a lo expresado en el acápite
Generalidades sobre la responsabilidad civil en el Derecho de familia, en el sentido de
solo responder civilmente el cónyuge o conviviente que ha actuado de manera dolosa.
En el art. 216.2 Cp. se especifica como agravante que la conducta haya sido realizada por
un ascendiente, tutor o guardador en cuyo caso se puede imponer como pena accesoria
la suspensión de los derechos derivados de la relación padre, madre e hijos o de la tutela
o guarda sobre le hijo ocultado o simulado.
10
Art. 213 Cp: “Suposición, supresión y alteración de estado civil
Quien mande inscribir en el registro correspondiente el nacimiento o la muerte de una persona
inexistente; altere los datos registrales de una persona u oculte su existencia, será penado con prisión de
dos a cuatro años.
Si este delito es cometido por el funcionario público responsable de la inscripción, la pena será de tres a
cinco años de prisión e inhabilitación especial por el mismo período.
11
Art. 214 Cp: “Simulación de parto y alteración de filiación
Será penado con prisión de seis meses a dos años quien con ánimo de modificar o alterar la filiación:
a) Simule un parto;
b) Oculte un hijo o hija u otro descendiente o cualquier niño o niña, aunque no esté ligado con él por
relación de filiación o parentesco, o,
c) Entregue un niño o niña a otra persona eludiendo los procedimientos legales de la guarda o adopción,
siempre que no se trate del delito de trata de personas.
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Bajo estas circunstancias se pueden ocasionar daños, principalmente de índole moral por
privación de la relación filial con respecto al padre biológico e igualmente se conculca el
derecho a la verdadera identidad del hijo que pueden ser reclamados principalmente vía
artículo 2509 C y ss.
Sobre este tema de reconocimiento por complacencia, citamos a la jueza de familia
Rivera Narváez (2021), quien para determinar la procedencia de la acción de reparación
del daño moral es necesario distinguir los ordenamientos jurídicos en los que se admite
jurisprudencialmente la impugnación del reconocimiento, como lo han hecho España,
Colombia y Nicaragua; bajo esta circunstancia, expresa la referida autora, cabe la acción
de reparación de daños morales contra el reconocedor impugnado, “…una vez decaída
la filiación por sentencia, haciendo uso de las reglas generales en su legislación civil, como
lo regula el art. 1902 del CCE; art. 2343 del CC colombiano y el art. 2509 del CC
nicaragüense”.
Por el contrario, continúa expresando la referida judicial, no cabe esta acción en las
legislaciones que no acogen la impugnación del reconocimiento, como Argentina y Chile,
“porque la irrevocabilidad del reconocimiento filial implícitamente conlleva la prohibición
de retractación o revocación del propio acto como expresión de la doctrina de los actos
propios”. Finalmente, plantea la autora relacionada, que jurisprudencialmente se ha
admitido en los primeros países la acción de indemnización tanto por la falta de
reconocimiento como por el reconocimiento por complacencia y cita STC16969-2017,
de la Sala de casación Civil de la CSJ de Colombia que,
sostiene la misma tesis, porque tanto daño se infiere a un niño/a por falta de reconocimiento
filial, como el que se le causa cuando se reconoce como hijo/a a quien no lo es, al ocultarle
sus orígenes, por las expectativas de vida y vínculos afectivos que se crean con la persona/a
reconocida y luego con la privación por el propio reconocedor del estado familiar que aquel
ha ostentado, por lo que una forma de desincentivar los RFC, para frenar su impugnación o
en definitiva para mitigar de alguna manera el daño causado, podría ser el ejercicio de la
acción de responsabilidad civil por el hipotético daño moral que se cause a la persona
reconocida. (pp. 171-172).
3.2.6. Rufianería y coacción
La rufianería está explicada en el art. 180 Cp.:
Quien por medio de amenazas o coacciones, se haga mantener económicamente, aún de
manera parcial, por una persona que realice acto sexual mediante pago, será penado con
prisión de tres a cinco años y de sesenta a doscientos días multa.
Si la víctima fuere menor de dieciocho años o con discapacidad, la sanción será de cinco a
siete años de prisión y doscientos a cuatrocientos días multa.
La misma pena se aplicará cuando el autor estuviere unido en matrimonio o en unión de
hecho estable con la víctima.
En cuanto a la coacción, explican los Martín-Casals y Ribot (2011, pp. 509-510), que
dentro de los delitos cometidos entre la pareja por medio los cuales se conculque los
derechos de la personalidad,
También podría incluirse en este apartado la conducta de un cónyuge que limita o controla la
vida de relación del otro, restringiendo su libertad de movimientos, el contacto con su entorno
familiar o de amistades, o controlando sus actividades sociales, lo que incide sobre la libertad del
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cónyuge y puede dar lugar a un delito de coacciones (art. 171.1 CP), que resultaría agravado en
el caso de que la víctima fuese la esposa (cf. art. 172.2 CP).
Este delito está tipificado en el art. 187 Cp.
12
. Si la coacción se manifiesta en la imposición
a la víctima del cambio de domicilio, puede surgir la duda de si un cónyuge o conviviente
puede obligar a su pareja a cambiar de domicilio, aparte de las causales de conveniencia
y salud que justifique residencias distintas contenidas en el art. 80 inciso e) del Cf.
Nosotros consideramos que esta obligación de convivir juntos en un mismo domicilio
debe surgir del consenso entre la pareja y su imposición si no diese lugar a un ilícito
penal, al menos debería ser causal suficiente para establecer la responsabilidad civil, es
decir, la obligación de reparar el daño causado. “En este grupo de casos, aun no
existiendo responsabilidad penal, podría dar lugar a responsabilidad civil vinculada a la
lesión de los derechos de la personalidad de la víctima” (Martín-Casals & Ribot, 2011, p.
510).
3.3. Responsabilidad civil ex delicto en las relaciones paternofiliales
Normalmente los progenitores son los primeros interesados en la protección de su
descendencia; pero a veces, son los responsables de los peores malos tratos que pueden
recibir sus hijos e hijas y es cuando surge la obligación de reparación todo género de daños
materiales y morales ocasionados.
Además, de los delitos relacionados en la violencia intrafamiliar, en este apartado vamos a
exponer, otras clases de comportamientos ilícitos, tipificados que dan lugar la
responsabilidad civil ex delicto por daños causado por el padre o la madre hacia su prole.
3.3.1. Daños ocasionados a los hijos por los progenitores
Como señala la jurista española Roca Trías (2000, pp. 551 y ss.),
… en las relaciones paternofiliales ha existido siempre el principio de que los padres
responden por los hechos daños que ocasionen a sus hijos, ya sea desde el punto de vista
personal, a través de las indemnizaciones establecidas como consecuencia de la comisión de
delitos, ya sea en las relaciones patrimoniales, sobre todo en el ámbito de la administración
de los bienes de los hijos.
De todos modos hay que distinguir en este caso las sanciones civiles, que provocarán la
pérdida de la patria potestad cuando concurra causa para ello (art. 170 CC) de los
resarcimientos que los hijos puedan reclamar cuando haya sufrido un daño (Roca Trías, citada
por Zarraluqui Sánchez-Eznarriga & Zarraluqui-Navarro, 2015, pp. 55-56).
3.3.1.1. Aborto
12
Art. 187 Cp: “Coacción y desplazamiento
El que mediante violencia o intimidación compeliere a otro a hacer, a no hacer o a tolerar algo a lo que
no está obligado, será penado con prisión de dos a cuatro años y de cien a doscientos días multa.
Si la coacción consiste en obligar a una persona a cambiar su domicilio o residencia o abandonar su vivienda
de un modo permanente o transitorio, la pena será de tres a cinco años de prisión y de doscientos a
quinientos días multa. Si el desplazamiento afecta un grupo de más de diez personas, la pena será de cuatro
a seis años de prisión y de quinientos a mil días multa.
Si la coacción impidiere el ejercicio de un derecho individual consagrado en la Constitución Política de la
República de Nicaragua, la sanción será de dos a cuatro años de prisión. Este precepto se aplicará sólo en
defecto de cualquier otro que castigare esa misma conducta con una pena superior.
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El aborto “Medicamente es la interrupción del embarazo por la expulsión prematura del
feto, natural o provocada…” (Del Arco Tórrez et al., 2004, p. 3.). Desde el punto de visto
del Derecho penal, no se proporciona en su respectivo Código un concepto de este,
empero, el aborto es un “Delito que comete quien aborta o practica un aborto, fuera
de los casos que la ley permite (RAE, 2017, p. 11).
De esta definición se extraen las siguientes afirmaciones; el aborto se sanciona tanto al
que se lo auto practica como al que lo efectúa en otra persona. Por otra parte, en otras
legislaciones se permite el aborto terapéutico, en casos de violaciones o de salud
materna; empero, en nuestro país, por una cuestión de oscurantismo medieval es
prohibido el aborto terapéutico. Sobre este tema, debemos destacar que la protección
de la vida humana es un principio constitucional contenido en el art. 23Cn que reza así:
“El derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana. En Nicaragua no hay
pena de muerte”.
La doctrina ha discutido si este derecho a la vida comprende a los ya concebidos, pero
no nacidos. En nuestro ordenamiento jurídico esta polémica se resuelve positivamente;
además, en nuestro Código civil reconoce a los nasciturus la existencia natural desde la
concepción en el seno materno (art. 19 C)
13
. En el Código penal el aborto está penado
en los arts. 143 y ss. y se distingue el aborto con consentimiento (art. 143 Cp.) y sin
consentimiento (Art. 144 Cp.) y el aborto imprudente (art. 145 Cp.)
14
.
Debemos señalar que la Convención Americana sobre Derechos humanos establece en
el art. 4.1 protege a la vida desde el momento de la concepción.
Su reparación presenta una dicotomía, porque no sólo afecta a la víctima directamente
perjudicada, sino que también incide sobre la sociedad, por violentar el orden social.
Sobre este aspecto los juristas Zarraluqui Sánchez-Eznarriga & Zarraluqui-Navarro
(2015, p. 57), se plantean el caso del aborto que se realicé en contra de la voluntad del
padre, en aquellas legislaciones que legalizan el aborto, bajo ciertas causales y expresa,
“…puede constituir una conducta ilegítima, causante de un daño moral indemnizable
13
Desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su
nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan obtener. Estos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida.
14
Art. 143 Aborto
Quien provoque aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado con la pena de uno a tres
años de prisión. Si se trata de un profesional médico o sanitario, la pena principal simultáneamente
contendrá la pena de inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer la medicina u oficio sanitario.
A la mujer que intencionalmente cause su propio aborto o consienta que otra persona se lo practique, se
le impondrá pena de uno a dos años de prisión.
Art. 144 Aborto sin consentimiento
Quien intencionalmente provoque el aborto sin el consentimiento de la mujer, será castigado con prisión
de tres a seis años. Si se trata de un profesional de la salud, la pena principal simultáneamente contendrá
la pena de inhabilitación especial de cuatro a siete años para ejercer la medicina u oficio sanitario.
Si el aborto fuera practicado con violencia, intimidación o engaño, se sancionará con pena de seis a ocho
años de prisión. Si se trata de un profesional de la salud, la pena principal simultáneamente contendrá la
pena de inhabilitación especial de cinco a diez años para ejercer la medicina u oficio sanitario.
Art. 145 Aborto imprudente
Quien por imprudencia temeraria ocasione aborto a una mujer, será castigado con pena de seis meses a
un año de prisión; si el hecho se produce con ocasión del ejercicio de la profesión de la salud, se impondrá
además la pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años. La embarazada no será penada al tenor de
este precepto.
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para éste, por el sufrimiento que se le haya podido infligir con la pérdida de sus
expectativas de paternidad”.
3.3.1.2. Lesiones
La definición de lesiones, nos la proporciona el art. 150 Cp.:
Para efectos de este Código el concepto de lesión comprende heridas, contusiones,
escoriaciones, fracturas, dislocaciones, quemaduras y toda alteración en la salud y cualquier
otro daño a la integridad física o psíquica de las personas, siempre que sean producidos por
una causa externa.
Sobre el delito de lesiones vamos a distinguir la que se efectúan contra los no nacidos de
las que se hacen a los vástagos en los que consta con su existencia legal (art. 5 C)
15
. En el
primer supuesto, el art. 148 Cp. dispone:
Art. 148 De las lesiones en el que está por nacer
El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en el no nacido una lesión o enfermedad
que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave y
permanente lesión física o psíquica, será castigado con pena de prisión de dos a cinco años e
inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de
toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados,
por tiempo de dos a ocho años.
Como consecuencias de estas lesiones, hay una excepción bajo lo cual, no existe costumbre
de responsabilizar a los progenitores,
Es claro que existe una acción de responsabilidad cuando el hijo hace con deficiencias físicas o
psíquicas como consecuencia de la conducta negligente de la madre, que ha sido la causante de
tales deficiencias. Tal puede ser el caso que el feto haya recibido agresiones importantes debidos
a los actos irresponsables o gravemente peligrosos durante el embarazo de la progenitora, entre
los que podrían incluirse la ingesta de alcohol, drogas o tabaco. Sin embargo, no parece viable la
reclamación en este supuesto, ya que la jurisprudencia actual únicamente valora como daño la
carga que la enfermedad pudiera presentar para los padres, y sobre todo, en las madres, pero no
sobre los propios hijos (ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIGA & ZARRALUQUI-NAVARRO, 2015, p.
58).
Corrobora esta postura, al menos en el caso de las lesiones imprudentes, el art. 149 de
nuestra legislación penal, que solo tipifica sanciones para el profesional de medicina mas no
para la madre,
Lesiones imprudentes en el que está por nacer
Quien por imprudencia temeraria ocasione en el no nacido las lesiones descritas en el artículo
anterior, será sancionado con pena de uno a dos años de prisión e inhabilitación especial de
dos a cinco años para ejercer cualquier profesión médica o sanitaria, o para prestar servicios
de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados,
por tiempo de uno a cinco años. La embarazada no será penada al tenor de este precepto.
15
Art. C: “La existencia legal de toda persona principia al nacer”.
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En cuanto a las lesiones causadas a los hijos o hijas y nacidos, es decir, en los cuales
conste su existencia natural (art. 19 C)
16
, recordemos que el art. 155 Cp., lo ubica bajo
el concepto de violencia intrafamiliar.
3.3.1.3. Sustracción de menores
En un mundo cada día más globalizado, interconectado de manera que constantemente se
facilitan los medios de transportes y los viajes internacionales, por ejemplo, en
Centroamérica, los ciudadanos de los países de Honduras, Nicaragua, El Salvador y
Guatemala, pueden viajar sin necesidad de pasaporte, conforme al “Convenio
Centroamericano de libre movilidad” mejor conocido como CA-4. No obstante, existe
como contrapartida, la sustracción de menores por uno de los progenitores u otro familiar
y su traslado de país a otro. En nuestro Código de familia se hace una somera referencia a
esta temática en el art. 20 que en el que se prescribe,
Aplicación de tratados internacionales para la restitución de niños, niñas y
adolescentes
La restitución de niños, niñas y adolescentes que de manera ilegal hayan sido trasladados a
cualquier estado extranjero, se regulará por lo establecido en los tratados internacionales
respectivos, siempre y cuando en ellos no se vulneren derechos fundamentales de los
nicaragüenses.
Los tratados internacionales referidos en el artículo precitado son el “Convenio de La
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, del 25
de octubre del año de 1980. Nicaragua se adhiere mediante Decreto No. 54-2000,
publicado en la Gaceta, Diario Oficial N° 113, del 15 de junio del 2000. Aprobado
por Nicaragua mediante Decreto N° 81-2000, publicado en La Gaceta, Diario Oficial
N°. 171 del 8 de septiembre del 2000.
A nivel regional destacamos, la Convención Interamericana para la Restitución
Internacional de Menores, Nicaragua se adhiere a esta mediante decreto No. 58-
2002, publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 118 del 25 de junio del 2002, y su
aprobación se dio mediante decreto Asamblea Nacional No. 3509 del 20 de marzo
del 2003 (Arauz Henríquez, 2016, p. 13). En la práctica esta materia está regulada
también por el Protocolo de actuaciones para la aplicación de las normas
internacionales en materia de sustracción y restitución internacional de niños, niñas
y adolescentes en el ámbito de Derecho de familia (Corte Suprema de Justicia, s.f.).
En nuestro Código penal, en el Capítulo IV: Delitos contra las relaciones madre, padre
e hijos, tutela y guarda, en el art. 218 se proporciona la siguiente definición:
Sustracción de menor o incapaz
Cuando un familiar, sin mediar las circunstancias del secuestro, sustraiga a un menor de edad
o a una persona incapaz del poder de sus padres, tutor, guardador o persona legítimamente
encargada de su custodia, y el que lo retenga contra la voluntad de éstos, será penado con
prisión de uno a cuatro años.
16
Art. 19 C: “Desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes
de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan obtener.
Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida”.
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Curiosamente, mientras en nuestro Código penal, la sustracción puede ser hecha por
cualquier familiar, por el contrario, en el Diccionario Panhispánico del Español jurídico,
citando el art. 225 bis inc. 1 y 2 Cp. español, determinan que solo es el progenitor el que
puede cometer esta clase de delitos,
Sustracción de menores. Pen. Delito que realiza el progenitor que, sin causa justificada para
ello, traslada a su hijo menor de su lugar de residencia, sin consentimiento del progenitor con
quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones las cuales estuviese confiada su
guarda o custodia. También comete el delito cuando retiene al menor incumpliendo gravemente
el deber establecido por resolución judicial o administrativa (RAE, 2017, p. 1943).
Creemos que, por la particularidad del caso, este debería ser un delito exclusivamente
cometido por el padre o la madre, y en el supuesto de ser realizado por otro familiar, se
debería aplicar otro tipo delictivo. También, es necesario distinguir si la sustracción del
menor de edad es transfronteriza o nacional no solo para agravar la pena, sino para
aumentar la indemnización por el incremento de los gastos o gestiones que aquella pueda
ocasionar.
La indemnización debe comprender todos los gastos patrimoniales como honorarios de
abogados, traslados, tiempo invertido, posibles gastos médicos etc. En cuanto al daño moral
se debe compensar el pretium doloris, es decir, el sufrimiento, angustia, depresión que la
sustracción implique.
3.3.1.4. Incumplimiento de la prestación alimenticia
El incumplimiento de la obligación de brindar alimentos constituye un ilícito penal
tipificado en el título V: “Delitos contra la familia”, Capítulo III: “Incumplimiento de
deberes familiares”, art. 217: “Incumplimiento de los deberes alimentarios:
Se impondrá pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial por el mismo
período para ejercer los derechos derivados de la relación padre, madre e hijos, guarda o tutela
a:
a) Quien estando obligado a prestar alimentos conforme la ley de la materia, mediando
resolución provisional o definitiva u obligación contractual, o mediante acuerdo ante cualquier
organismo o institución, deliberadamente omita prestarlos;
b) Quien estando obligado al cuidado o educación de otra persona, incumpla o descuide tales
deberes, de manera que ésta se encuentre en situación de abandono material o moral.
‘La pena será de dos a tres años de prisión, cuando el autor a sabiendas de su obligación
alimentaria se ponga en un estado en el cual le sea imposible cumplir con su deber alimentario o
por haber empleado cualquier medio fraudulento para ocultar sus bienes, o haber renunciado o
abandonado su trabajo con el fin de evadir su responsabilidad.
‘También incurrirá en este delito, quien omita el deber alimentario por haber traspasado sus
bienes a terceras personas en el plazo comprendido a doce meses anteriores al planteamiento
del proceso judicial para el cobro del deber alimentario, durante el proceso judicial de cobro
alimentario y hasta seis meses posteriores al dictado de la resolución estimatoria firme de la
existencia del crédito alimentario o del deber de satisfacerlo.
‘Quedará exenta de pena impuesta la persona que pague los alimentos debidos, garantice
razonablemente el ulterior cumplimiento de sus obligaciones o garantice convenientemente el
cuidado y educación de la persona a su cargo.
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‘El empleador que no realice la retención de los montos del salario del deudor alimentario
ordenada por el Juez u oculte información en relación con los salarios u otros aspectos de interés
para el establecimiento del monto que debe atender para cumplir el deber alimentario, que haya
sido solicitada por la autoridad jurisdiccional, será responsable por desobediencia a la autoridad.
‘Para los efectos de este artículo, se entenderá como deudores alimentarios también a los hijos
en relación a sus padres, cuando estén obligados a prestar alimentos, así como los hermanos con
respecto a su hermano incapaz.
En caso de retraso, se pagará una pena equivalente al 2% por cada mes (325 CF)
17
.
Notamos aquí una función punitiva del dinero cuando se usa para castigar o multar a
quien incumple sus obligaciones.
No olvidemos que la falta de pago de los compromisos alimenticios constituye una
excepción al principio constitucional que establece que no hay cárcel por deudas (art.
41 Cn)
18
. Este criterio ya era sostenido por nuestros magistrados de la Corte Suprema
de Justicia aún antes de la aprobación de la actual Constitución: “La disposición que pena
como delito no prestar deliberadamente alimentos a un hijo no contradice la regla de
que no merece prisión quien incumple una obligación económica” (Montiel Argüello,
1994, p. 32).
3.3.1.5. Agravamiento de ciertos tipos delictivos por el parentesco
En general el parentesco constituye una circunstancia agravante de cualquier tipo penal de
conformidad con el Capítulo IV. Circunstancias que agravan la responsabilidad penal. Art.
36 Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes…:
7. Abuso de confianza. Cuando para ejecutar el hecho se aprovecha de la posición alcanzada
como consecuencia de la confianza depositada por la víctima o perjudicado, en violación de
los principios de lealtad y fidelidad derivados por los vínculos de amistad, parentesco o de
servicio.
Empero, debemos de decir que, bajo otras coyunturas, el parentesco es una causal
eximente (art. 37 Cp.)
19
.
Con todo, hay determinados comportamientos tipificados en el Código penal que conllevan
un agravamiento de la pena, cuando el delito es cometido por un pariente como, en el caso
objeto de nuestro estudio, el padre o la madre. En todos ellos, se causan perjuicios de
índole patrimonial (gastos médicos, incapacidad para trabajar, etc.) corporal y moral como
lesiones físicas y psicológicas y a la postre, pueden implicar una mayor indemnización pues
el sufrimiento es mayor cuando lo provoca una familiar cercano como por ejemplo un
progenitor.
17
Art. 325 CF: “Pena por atraso de pago en la pensión alimenticia. El atraso en el pago de las
pensiones alimenticias sin causa justificada será penado con el pago de un dos por ciento adicional por
cada mes de atraso”.
18
Arto. 41 Cn: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios. Es deber de cualquier ciudadano nacional
o extranjero pagar lo que adeuda”.
19
Art. 37 Parentesco
Es circunstancia que puede ser atenuante o agravante, según la naturaleza, los motivos y los efectos del
delito, la de ser la víctima u ofendido el cónyuge o compañero (a) en unión de hecho estable del ofensor,
lo mismo que sus parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
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A. La violación agravada
Constituye agravantes de este delito, la violación agravada que el art. 169 inciso a)
establece lo siguiente:
Art. 169 Violación agravada
Se impondrá la pena de doce a quince años de prisión cuando:
a) El autor cometa el delito prevaliéndose de una relación de superioridad, autoridad,
parentesco, dependencia o confianza con la víctima, o de compartir permanentemente el
hogar familiar con ella;
B. Abuso sexual
Este comportamiento criminal es castigado con una pena de prisión que oscila entre los 5
y 7 años (art. 172.1 Cp.)
20
. Cuando concurran los agravantes recién descritos en el ilícito
de violación, como el vínculo de parentesco, la sanción se aumentará, según se aprecia en
el art. 172.2 Cp.:
Cuando en la comisión del delito se dé alguna de las circunstancias de la violación agravada, la
pena será de siete a doce años de prisión. Si concurren dos o más de dichas circunstancias o la
víctima sea niña, niño, o adolescente se impondrá la pena máxima.
No se reconoce, en ninguno de los supuestos, valor al consentimiento de la víctima cuando ésta
sea menor de catorce años de edad, o persona con discapacidad o enfermedad mental.
C. Explotación sexual, pornografía y acto sexual con adolescentes
mediante pago
Este ilícito criminal es castigado con prisión por lapso que va de 5 a 7 años de presidio; esta
sanción será de 4 a seis años cuando la víctima tenga una edad entre 16 y 18 años (art.
175.1 CP). Quien promueva, financie, fabrique, reproduzca, publique, comercialice,
importe, exporte, difunda, distribuya material para fines de explotación sexual (art. 175.2
Cp.)
21
. Estas penas se incrementarán cuando, entre otros tipos, existe un vínculo de
parentesco entre la víctima y el victimario:
20
Art. 172.1 Cp: “Quien realice actos lascivos o lúbricos tocamientos en otra persona, sin su
consentimiento, u obligue a que lo realice, haciendo uso de fuerza, intimidación o cualquier otro medio
que la prive de voluntad, razón o sentido, o aprovechando su estado de incapacidad para resistir, sin llegar
al acceso carnal u otras conductas previstas en el delito de violación, será sancionado con pena de prisión
de cinco a siete años”.
21
Art. 175 Cp: “
Art. 175 Explotación sexual, pornografía y acto sexual con adolescentes mediante pago
Quien induzca, facilite, promueva o utilice con fines sexuales o eróticos a personas menor de dieciséis
años o discapacitado, haciéndola presenciar o participar en un comportamiento o espectáculo público o
privado, aunque la víctima consienta en presenciar ese comportamiento o participar en él, será penado de
cinco a siete años de prisión y se impondrá de cuatro a seis años de prisión, cuando la víctima sea mayor
de dieciséis y menor de dieciocho años de edad.
Quien promueva, financie, fabrique, reproduzca, publique, comercialice, importe, exporte, difunda,
distribuya material para fines de explotación sexual, por cualquier medio sea directo, mecánico, digital,
audio visual, o con soporte informático, electrónico o de otro tipo, la imagen, o la voz de persona menor
de dieciocho años en actividad sexual o eróticas, reales o simuladas, explicitas e implícitas o la
representación de sus genitales con fines sexuales, será sancionado con pena de prisión de cinco a siete
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Art. 176 Agravantes específicas en caso de explotación sexual, pornografía y acto
sexual con adolescentes mediante pago
La pena será de seis a ocho años de prisión cuando:
a) El autor cometa el delito prevaliéndose de una relación de superioridad,
autoridad, parentesco, dependencia o confianza con la víctima, o de compartir
permanentemente el hogar familiar con ella.
D. Proxenetismo agravado
El proxenetismo está contemplado en el art. 178 Cp.:
Quien induzca, promueva, facilite o favorezca la explotación sexual, pornografía y acto sexual
remunerado de persona de cualquier sexo, las mantenga en ella o las reclute con ese
propósito, será penado con prisión de cuatro a seis años y de cien a trescientos días multa.
Cuando entre el proxeneta y la víctima, medie una relación de parentesco, la pena se
agravará según el art. 179 Cp.,
Proxenetismo agravado
La pena será de seis a ocho años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa cuando:
[…]
d) El autor cometa el delito prevaliéndose de una relación de superioridad, autoridad,
parentesco, dependencia o confianza con la víctima, o de compartir permanentemente el
hogar familiar con ella.
E. Trata de personas
La trata de personas tiene un supuesto muy amplio de tipicidad como se puede notar en
la definición que sobre este delito se proporciona en el Diccionario Panhispánico del
Español Jurídico (RAE 2017):
Captación, transporte, transporte, traslado, acogida o recepción de personas, recurriendo a
la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño al
abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación; esa explotación puede consistir, como mínimo, en la explotación de
la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados,
la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la explotación de órganos
(p. 1991).
En nuestra legislación penal la trata de persona está tipificada en el Código penal y se
sanciona esta conducta con una pena de 7 a 10 años (art. 182 párrafo 1° Cp. reformado
años de prisión y de ciento cincuenta a quinientos días de multa.
Quien con fines de explotación sexual, posea material pornográfico o erótico en los términos expresado
en el párrafo anterior, será castigado con la pena de uno a dos años de prisión.
Quien ejecute acto sexual o erótico con persona mayor de catorce años y menor de dieciocho años de
edad de cualquier sexo, pagando o prometiéndole pagar o darle a cambio ventaja económica o de cualquier
naturaleza, será sancionado con pena de prisión de cinco a siete años.
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por el art. 59. f) de la Ley 779/)
22
. En caso de que el autor del delito sea un familiar o
tutor de la víctima, la pena se incrementa de 12 o 14 años (art. 182.1 bis Cp.)
23
.
Nicaragua se ha adherido mediante Decreto 3925, publicado en la Gaceta N° 134 del 9
de julio de 2004, al “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional”. En cuanto a la reparación de los
daños, en este protocolo en su acápite II intitulado “Protección de las víctimas de la trata
de personas”, en el art. 6.6 se dispone que, “Cada Estado Parte velará por que su
ordenamiento jurídico interno prevea medidas que brinden a las víctimas de la trata de
personas la posibilidad de obtener indemnización por los daños sufridos”.
Conclusiones
1. Una interpretación en conjunto de los principios de no hacer daño a los demás
(alterum non laedare) con los principios que informan al Derecho de familia, nos
permite concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales relaciones familiares
obliga a la reparación del daño causado.
2. La responsabilidad civil en el Derecho de familia debe admitirse con ciertas
restricciones y no recibir de forma indiscriminada demandas de reparación de daños
entre familiares.
3. La reparación del daño originado en el seno de las relaciones familiares no debe
circunscribirse a la comisión de un delito con resultados dañosos, sino que debe
abarcar la denominada responsabilidad civil pura.
4. La reparación del daño por infidelidad conyugal debe encasillarse en el daño moral
conyugal que ocasiona la imputación putativa de la paternidad al cónyuge.
5. Una importante singularidad de la responsabilidad civil en el Derecho de familia
consiste en que no cabe dentro de ella, la responsabilidad objetiva.
6. La responsabilidad subjetiva en el Derecho de familia debe aplicarse de manera
restringida a aquellas situaciones en que se actúa con dolo como por culpa grave; es
decir, se excluye los daños causados por simple negligencia no grave.
22
Art. 182.1 Cp: “Trata de personas
Comete el delito de trata de personas, quien financie, dirija, organice, promueva, facilite, induzca o por
cualquier medio ejecute la proposición, captación, reclutamiento, contratación, transporte, traslado,
retención, acogida o recepción de personas, con la finalidad de someterlas a: explotación sexual,
matrimonio servil, forzado o matrimonio simulado, prostitución, explotación laboral, trabajo forzado,
esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, tráfico o extracción de órganos, o adopción
ilegítima, para que la misma sea ejercida dentro o fuera del territorio nacional, aun con el consentimiento
de la víctima será sancionado con pena de siete a diez años de prisión”.
23
Art. 182.1 bis Cp: “Se impondrá la pena de doce a catorce años de prisión cuando: 1. La víctima es una
persona menor de dieciocho años, o persona incapaz o el hecho fuere cometido por los familiares dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tutor o encargado de la educación, tutela, guía
espiritual o comparta permanentemente en el hogar de la víctima, o medie una relación de confianza”.
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7. El dinero obtenido por la reparación del daño en el Derecho de familia no debe
verse con una finalidad de lucro, sino como un medio para obtener un pacífico y
correcto desarrollo de las relaciones entre sus miembros.
8. Exceptuando el caso de los daños causados incumplimiento de las obligaciones
derivadas del régimen económico del matrimonio o unión de hecho estable, el daño
dentro del Derecho de familia solo tiene connotación dentro de la responsabilidad
extracontractual.
9. No debe confundirse la Violencia doméstica con la violencia de género, la primera
acontece produce en el seno del hogar y la puede ejercer y sufrir cualquier miembro
de núcleo familiar; en cambio, la violencia de género es aquella que se produce contra
la mujer por el hecho de serlo.
10. Todo daño corporal lleva aparejado un daño moral y suelen también afectar la esfera
patrimonial de las personas.
11. Todo daño producido en el entorno de la familia es en principio más grave por el
hecho de ser provocado en el ámbito familiar por personas de las cuales se esperaría
una conducta distinta.
12. En el código penal es necesario actualizar su normativa e incluir a la unión hecho
estable junto a la tipificación del matrimonio ilegal.
13. En las indemnizaciones por causas de muerte, nadie mejor que los herederos-
perjudicados, como continuadores de la personalidad del interfecto, para certificar
dicha indemnización.
14. No basta demostrar la condición de familiar-heredero del interfecto para que se le
transmita el derecho de indemnización por causa de muerte de su familiar, sino que
tiene que demostrar un perjuicio propio derivado de lazos de convivencia y afecto
abruptamente truncados.
15. El parentesco constituye per se, un agravamiento de la conducta culposa en delitos
como violación agravada; abuso sexual; explotación sexual, pornografía y acto sexual
con adolescentes mediante pago; proxenetismo agravado y trata de personas.
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