Érika Báez Laguna
Revista de Derecho
No. 32, I Semestre 2022
ISSN 1993-4505 / eISSN 2409-1685
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Abstract
From the rise of digital delivery platforms, the need arises to analyze the problem of legal classification between
a digital delivery platform and a service provider, as a result of a growing development of the economy and
digitization. We will analyze in this work the questions about the elements of an employment relationship, with
emphasis on alienation and subordination or dependency; for which we will examine the regulation of digital
distribution platforms through Spanish and Nicaraguan positive law. As a corollary, the Spanish judicial response
is analyzed based on relevant cases, such as the case of Glovo and Ofilingua SL, and the recent Judgment of
the National Labor Court of Appeal on Hugo Technologies, S.A. Finally, some final reflections are raised in the
framework of the debate on the problem of legal qualification of digital delivery platforms.
Key words
Digital platform/ service provider/ Glovo/ Ofilingua SL/ Hugo App / “Rider Law”
El problema de laboralidad de las plataformas digitales de reparto en
Nicaragua
The labor problem of digital delivery platforms in Nicaragua
Érika Báez Laguna
1
elaguna1184@gmail.com
Código ORCID 0000-0002-1003-1113
1
Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana (UCA) y actualmente cursa el
Doctorado en Derecho con mención en Derecho Público por la Universidad Americana (UAM).
Fecha de recibido: abril de 2022 / Fecha de aprobación: julio de 2022
Resumen
A partir del auge de las plataformas digitales de reparto, surge la necesidad de analizar el problema de la calificación jurídica
entre una plataforma digital de reparto y un prestador de servicio, producto de un creciente desarrollo de la economía y
la digitalización. Analizaremos en este trabajo las interrogantes en torno a los elementos de una relación laboral, con
énfasis en la ajenidad y subordinación o dependencia; para lo cual examinaremos la regulación de las plataformas digitales
de reparto a través del derecho positivo español y nicaragüense. Como corolario, se analiza la respuesta judicial española
a partir de casos relevantes, tal es el caso de Glovo y Ofilingua SL, y la reciente Sentencia del Tribunal Nacional Laboral
de Apelaciones de Nicaragua sobre Hugo Technologies, S.A. Finalmente, se plantean algunas reflexiones concluyentes en
el marco del debate sobre la problemática de calificación jurídica de las plataformas digitales de reparto.
Palabras Clave
Plataforma digital/ prestador de servicio/ Glovo/ Ofilingua SL/ Hugo App / “Ley Rider”
Revista de Derecho No. 32 / 2022. Báez Laguna / Pp. 106-131
DOI: https://doi.org/10.5377/derecho.v1i32.14672
Copyright 2022. Universidad Centroamericana.
El problema de laboralidad de las plataformas digitales de reparto en Nicaragua
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Tabla de contenido
Introducción
El presente trabajo tiene como finalidad estudiar la problemática que surge en torno a
la calificación jurídica de las relaciones nacidas de las plataformas digitales de reparto,
como consecuencia del auge que estas han tenido, convirtiéndose en una realidad
creciente en el mundo actual, y Nicaragua no es la excepción. Lo cual trastoca la forma
en que nos relacionamos en nuestro día a día, y con ello modificando las nuevas
relaciones que surgen entre los prestadores de servicio y las plataformas digitales. Tal
como se verá en el desarrollo de este trabajo, se plantean relaciones que hacen
cuestionarnos la laboralidad o no de las mismas.
Un antecedente importante dentro del surgimiento del Derecho del Trabajo es
mencionar que este viene de la mano de la industrialización, por ende, los conceptos
que nacen vienen impregnados con este modelo de producción y organización industrial;
pasando de una forma de trabajo lineal a una red de interconexiones, por momentos
escurridiza. El concepto de trabajo viene adecuándose a lo largo del tiempo o lo que
Todolí Signes citando a Pérez lo menciona como “realidad social del tiempo” (2019, p.
20). A su vez surge el concepto de plataformas como “aquellas redes digitales que
coordinan transacciones mediante el uso de algoritmos” (Ranz et al., 2019, p. 7).
Es precisamente en este momento de constante desarrollo, en donde todo cambio trae
sus efectos, formando parte el Derecho Laboral de esos cambios. Y producto de ese
devenir, en el ámbito laboral se postulan interrogantes acerca de la calificación jurídica
de la relación que existe entre las plataformas digitales y los prestadores de servicios.
Dicho de otra manera, se pretende estudiar si la plataforma opera como un facilitador
Tabla de contenido
Introducción. 1. Elementos de una relación laboral. 1.1. Ajenidad. 1.1.1 El
vehículo de transporte: ¿ajenidad? 1.2. Dependencia económica o subordinación. 1.3.
Voluntariedad. 1.4. Remuneración o retribución. 1.5. Prestación personal.
2. Regulación de las plataformas digitales de reparto en el plano
internacional. 2.1. Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo (Declaración de Filadelfia). 2.2. Recomendación número 198
sobre la relación de trabajo de la Organización Internacional del Trabajo. 2.3.
Aproximación al derecho positivo español. 2.3.1. Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo. 2.3.2. Ley del Estatuto de los Trabajadores. 2.3.3. Ley del Estatuto del Trabajo
Autónomo. 2.3.3.1 Trabajador por cuenta propia o autónomo. 2.3.3.2 Trabajador autónomo
económicamente dependiente. 2.3.4. Real Decreto Ley 9, de 11 de mayo de 2021, conocida
como “Ley Rider”. 2.4. Sentencias españolas. 2.4.1 Glovo. 2.4.1.1 Narración de los hechos.
2.4.1.2. Fundamentos jurídicos. 2.4.2. Ofilingua SL. 2.4.2.1 Narración de los hechos. 2.4.2.2.
Fundamentos jurídicos. 3. Las plataformas digitales de reparto en el derecho
positivo nicaragüense. 3.1. Constitución Política de la República de Nicaragua. 3.2.
Código del Trabajo de la República de Nicaragua. 3.3. Sentencia del Tribunal Nacional
Laboral de Apelaciones número 172/2022. 3.3.1. Servicio profesional versus relación laboral.
3.3.2. Principio de primacía de la realidad. 3.3.3. ¿Dependencia económica? Conclusiones.
Referencias bibliográficas
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o intermediario o es quien verdaderamente organiza y dirige la actividad como cualquier
empresario.
Resulta esencial en esta investigación analizar y sintetizar las notas de laboralidad, pues
las consideramos el eje fundamental del problema de calificación jurídica, enfocando
nuestro análisis en ajenidad, dependencia o subordinación, voluntariedad, remuneración
y prestación personal, elementos de gran relevancia tanto para la doctrina como para la
jurisprudencia. De tal forma cumpliremos el objetivo examinando a profundidad cada
uno de estos elementos y contrastándolo con los hechos planteados en las diversas
sentencias estudiadas.
Este estudio parte con el derecho positivo español, concretamente, la forma que puede
adquirir la problemática de las plataformas digitales de reparto, frente a la variedad de
opciones que presenta el modelo español. Esa pluralidad de alternativas es posible
porque podemos estar ante un trabajador por cuenta ajena, un trabajador por cuenta
propia, o un trabajador autónomo económicamente dependiente. Es sin duda, el caso
español el que nos presenta tales desafíos, pues se observa claramente cómo las
relaciones que se presentan entre las plataformas digitales se difuminan entre una y otra
forma de trabajo, lo que convierte el problema de la calificación jurídica en un tema
complejo. Integro dentro del análisis sentencias importantes referidas a las plataformas
digitales, tal es el caso de Glovo y Ofilingua, SL; resultando en la aprobación de una
novedosa ley, conocida como “Ley Rider”.
Además del caso español, abordaremos las particularidades del caso nicaragüense,
centrando el enfoque en la Constitución Política, el Código del Trabajo y la reciente
sentencia del Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones sobre plataformas digitales de
reparto, específicamente sobre la empresa Hugo Technologies.
Para el desarrollo de esta investigación teórica, se realizó una investigación de tipo
hermenéutica y dogmática-jurídica, con dimensión normativa, pues busco entender,
analizar y cuestionar la norma, haciendo uso de distintos métodos de investigación, como
son: el Método Análisis-Síntesis, el Método lógico y el de Derecho Comparado. Para ello
me valdré de fuentes de información calificada contenida en libros, revistas, artículos
científicos, páginas web institucionales y jurisprudencia, así como de bases de datos.
Finalmente, esta autora brindará su punto de vista sobre la calificación jurídica,
resaltando la importancia que esta problemática presenta dentro del Derecho del
Trabajo, pues tal como lo afirma Todolí Signes “El trabajador subordinado es el centro
de la protección laboral, por lo que de no cambiar nada, el Derecho del trabajo puede
quedarse sin sujeto jurídico que proteger” (2019, p. 38). Por tal razón, el tema es de una
gran importancia social, esperando que lo aquí planteado deje abierto el debate y los
resultados despierten el interés de todos.
1. Elementos de una relación laboral
La doctrina señala fundamentalmente cinco notas o requisitos de laboralidad: ajenidad,
dependencia o subordinación, voluntariedad, remuneración o retribución y prestación
personal (Poquet Catalá, 2020, p. 7).
Existen factores que ponen en duda la laboralidad entre las plataformas digitales y los
prestadores de servicio, tal como lo afirma Cámara Botía (2019). Esa duda se presenta
cuando estamos ante ciertas circunstancias que están dentro de las relaciones que se
generan, entre las que podemos mencionar: la subcontratación; la subordinación; la
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posibilidad que tiene el prestador del servicio para decidir si trabaja o no, dónde trabajar,
cuántas horas hacerlo y cómo lo hará; la ajenidad como indicio del trabajo, cuando el
que presta el servicio aporta el vehículo y el teléfono móvil, tal es el caso de las
plataformas digitales de reparto (p. 14).
Las notas más debatidas son las de dependencia y ajenidad. A continuación, las
exponemos.
1.1. Ajenidad
Para referirnos a la ajenidad, debemos entender que deben existir por antonomasia dos
partes. Ciertamente el empresario como aquel que contrata, decide, define las tareas a
realizar, asume el control y la dirección de la actividad que se realiza (incluyendo sus
consecuencias), y el trabajador como ajeno a “los frutos, los riesgos y las decisiones
concernientes al mercado” (Redondo Torres, 2020, p. 13), sin asumir el riesgo
empresarial ni la inversión de capital, tal como lo deja establecido el Tribunal Supremo
español
2
y la recomendación 198 de la OIT.
Considerándose por la jurisprudencia española indicios comunes de la nota de ajenidad
los siguientes: i) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del
trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; ii) La adopción por
parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones
de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas,
selección de clientela o indicación de personas a atender; iii) El carácter fijo o periódico
de la remuneración del trabajo; iv) El cálculo de la retribución o de los principales
conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con
la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad
del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (Tribunal Supremo. Sala de lo Social.
Número 96, 4 de febrero de 2020; et al.)
3
.
Se debe analizar el caso concreto para entender cómo se manifiesta la ajenidad,
identificando los indicios
4
que se cumplen y en qué medida, en algunos casos el trabajador
2
Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 45, M.P. Ángel Antonio Blasco Pellicer; 24 de enero de
2018; Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 127, M.P. Antonio Vicente Sempere Navarro; 8 de
febrero de 2018; Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 743, M.P. José Manuel López García De La
Serrana; 29 de octubre de 2019.
3
Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 96, M.P. Ángel Antonio Blasco Pellicer; 4 de febrero de
2020; Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 578, M.P. Ángel Antonio Blasco Pellicer; 1 de julio de
2020; y Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 586; M.P. Ricardo Bodas Martín; 2 de julio de 2020.
4
La Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 587, M.P. María Lourdes Arastey Sahun;
20 de enero de 2015, expresando que; “… d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más
habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y
el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con
un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de
trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la
ausencia de organización empresarial propia del trabajador. e) Indicios comunes de la nota de ajenidad
son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los
productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del
trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación
de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la
remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la
actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al
ejercicio libre de las profesiones…”.
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puede aportar algún medio o instrumento, pero en una proporción tan pequeña que se
aprecia de poca relevancia. Resaltando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Social número 587, M.P. María Lourdes Arastey Sahun; del 20 de enero de 2015, que
establece:
c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción
bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la
resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas
notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.
Indicios que son valorados también por la sentencia 172/2022 del Tribunal Nacional
Laboral de Apelaciones, del 7 de abril de 2022, en su Considerando III, al señalar:
Entonces, de todo lo ya trascrito es evidente que se desprenden indicios de la existencia
de los elementos propios que componen una relación laboral, pues apreciando que la
letra del contrato tiene indicios claros de laboralidad, más aún con los controles de
asistencia.
La importancia de valorar todos los pequeños detalles hace una gran diferencia, pues a
simple vista las plataformas parecen meras intermediarias, lo cierto es que los medios
que pueda aportar el trabajador no pueden compararse en valor económico e
importancia con los que brinda el empresario o dueño de la App -que pueda crearla,
darle mantenimiento y publicitarla- (Beltrán de Heredia, 2018, p. 53).
1.1.1. El vehículo de transporte: ¿ajenidad?
El vehículo de transporte es un elemento importante al momento de valorar los indicios
de laboralidad, tal como comenta Navarro Nieto “valorar la existencia de organización
propia a partir del dato de la propiedad de las herramientas y medios organizativos (un
vehículo de transporte) por el autónomo o la aportación por la empresa contratante”
(2017, p. 66), inclinará la balanza a favor o en contra de la laboralidad.
El Tribunal Supremo español ha explicado sobre ajenidad lo siguiente:
Se manifiesta de forma inequívoca, porque es la demandada la que incorpora los frutos
del trabajo para ofrecerlos como servicios de transporte a sus clientes, percibiendo
directamente los beneficios de esta actividad. Los actores no son titulares de una
0rganización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo
para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato,
sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador,
pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la
explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad Fundamental del contrato,
mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante (Tribunal
Supremo. Sala de lo Social. Número 3939, M.P. Aurelio Desdentado Bonete; 18 de
octubre de 2006).
Poquet Catalá señala en este sentido que “los medios que eventualmente tenga que aportar el
trabajador son, en comparación, irrisorios” a los medios que aporta el empresario (2020,
p. 11; Beltrán de Heredia, 2018, p. 53). Los verdaderos medios de producción, tal como
afirma Calvo Gallego, los que hacen que el negocio fluya, los que ejercen control, son
los medios tecnológicos, si comparamos los medios que puede aportar los trabajadores
(bicicleta, motocicleta), entendemos que una vez comparados los elementos
tecnológicos cobran importancia (2017, p. 367).
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Finalmente, no es el vehículo el que cobra relevancia, lo es la actividad personal que
desarrolla el trabajador, sin importar el nomen iuris (Morón Prieto, 2019, p. 156)
5
, es
decir, cualquiera sea el nombre que le den las partes a un contrato o a una relación. El
analizar el caso concreto nos dará la respuesta más adecuada, partiendo del hecho que
no hay dos plataformas iguales y, las que existen modifican su actuar constantemente.
1.2. Dependencia o subordinación
Poquet Catalá nos comenta que originalmente había dos vertientes que nos explicaban
la actividad del trabajador, una vertiente técnica “dirigida y vigilada de forma constante
por el empleador”, y una vertiente jurídica, en donde el empleado se encuentra dentro
del ámbito organizacional del empleador, con poderes de “dirección y disciplinario”;
conceptos que se han flexibilizado producto de algunos cambios que se van gestando
6
.
Por ejemplo, ya no necesitamos un espacio físico para desempeñar un trabajo, la figura
del jefe se invisibiliza, no hay horarios definidos, ahora hablamos de jornada flexible, esa
flexibilidad implica que no hay más una jornada de trabajo estricta, la obligación de
justificar ausencias, llegadas tardes o solicitar vacaciones (2020, p. 9).
Pero no todo es tan sencillo, por ello Sanguinetti Raymond considera que el concepto
de subordinación no debe valorarse individualmente, sino inmerso dentro de una
organización sin que requiera órdenes constantes (2021, p. 75). Es decir, el hecho de
que exista cierta “flexibilización” no implica necesariamente tal como lo explica Poquet
Catalá “que sea independiente, pues no es que la empresa no ejerce control, sino que
se reserva el derecho de ejercerlo” (2020, p. 10), pues ahora se reconfigura la relación
laboral tal como la conocíamos, ahora entran en la dinámica la tecnología, con ella las
Apps y las nuevas formas de ejercer el control, más difuminadas y dispersas, pero
siempre presentes.
Fernández Prieto (2020) reflexiona sobre el trabajo de las plataformas, y nos explica que
este tipo de trabajo atípico significa fuente de ingresos; lo que significa que el prestador
del servicio se verá obligado a cumplir con las directrices que la plataforma disponga
(horarios y jornadas) si quiere conservar su puesto de trabajo. Sin embargo, la poca
regulación que sobre el tema pesa, la jurisprudencia contradictoria
7
, plantean problemas
que el Derecho Laboral debe resolver, porque lejos de ser algo pasajero se está
convirtiendo en una forma de trabajo extendida a un sinnúmero de bienes y servicios,
que llegó para quedarse y deberá regularse para evitar vulneraciones a los derechos
laborales, una vez que la relación laboral se demuestre (p. 198).
5
En Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 3389, M.P. Antonio Vicente Sempere
Navarro; 8 de febrero de 2018, se explicaba que: "La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris
que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos
tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación
jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación
debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que
determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo…”.
6
Evolución que se acrecienta con el surgimiento de la economía de las plataformas, aspecto que fue
abordado anteriormente.
7
El caso Glovo es un ejemplo de ello, podemos verlo en la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo
Social. Número 715, M.P. María del Amparo Rodríguez Riquelme; 19 de septiembre de 2019 y la Sentencia
del Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 805, M.P. Juan Molins García-Atance; 25 de septiembre
2020. En la primera sentencia se determina que no hay relación laboral y en la segunda, explican que
existen los elementos de una relación laboral.
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A su vez Mercader Uguina nos explica que el sistema informático procede a la
“asignación de tareas asignando el servicio al profesional que en cada momento concreto
reúna los requerimientos profesionales y geográficos mejor adaptados a las necesidades
del cliente. En resumen, el jefe parece que termina siendo un algoritmo”, (2018, p. 23).
Después de lo cual es lógico pensarlo, de tal manera que resulta importante entender la
subordinación dentro de una organización empresarial, el valorar quien asume los
riesgos; quien externaliza las directrices; la forma de trabajo, todos ellos son efectos de
esa subordinación.
El Tribunal Supremo de Madrid, Sala de lo Social, define la dependencia o subordinación
como la “integración en el ámbito de organización y dirección del empresario” (Tribunal
Supremo. Sala de lo Social. Número 3205, M.P. Manuel Ramón Alarcón Caracuel; 19 de
febrero de 2014), continúa expresando el Tribunal “aún en forma flexible y no rígida, a
la esfera organicista y rectora de la empresa” (Tribunal Supremo. Sala de lo Social.
Número 3389, M.P. Manuel Ramón Alarcón Caracuel; 8 de febrero 2018)
8
.
1.3. Voluntariedad
En palabras de Poquet Catalá la voluntariedad se precisa “en el marco de una relación
laboral, las dos partes, empresario y trabajador, expresan su voluntad de establecer dicha
relación” (Poquet Catalá, 2020, p. 7), encontrando pruebas de esa voluntariedad al
momento de descargar la App, registrase e iniciar la prestación del servicio, es decir, la
nueva relación. Basta con abrir las páginas web de Glovo, Uber, Deliveroo, Hugo,
Pedidos Ya (https://couriers.glovoapp.com; https://www.uber.com;
https://deliveroo.es/es; https://hugoapp.com y https://www.pedidosyani.com.ni/login),
para comprobarlo. Incluso, como muestra de cambio, algunas plataformas como Amazon
Mechanical Turk (https://www.mturk.com/get-started) ya utilizan la palabra trabajador, y
otras como Just Eat, tiene convenio colectivo con los sindicatos (Bernardo, 2021).
1.4. Remuneración o retribución
Dentro de los elementos que conforman la relación laboral, tenemos la retribución o
remuneración, bien sea por hora o por entrega realizada, ambos son “sistemas de
retribución, tanto por unidad de obra como por unidad de tiempo, son plenamente
compatibles con la laboralidad” tal como lo resuelve la sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de Zaragoza (Número 123, M.Juez. Itziar María Ochoa Cabello; 27 de abril de
2020). Es fundamental destacar que la forma de remuneración la decide la plataforma, y
los repartidores tienen dos opciones: aceptar o rechazar, elementos que dan indicios de
laboralidad, pues no tienen capacidad de decidir e influir en la toma de decisiones.
1.5. Prestación personal
El desempeño de una relación laboral tiene la prestación personal como una norma, sin
embargo, con el auge de la economía de las plataformas y el uso de la App como
herramienta de trabajo, se presentan algunas excepciones. Tal es el caso de Ofilingua SL,
dedicada a traducción e interpretación, así queda evidenciada en sentencia del Tribunal
Supremo Sala de lo Social en la que en alguna ocasión en la que el actor no acudió
8
Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 3389, M.P. Antonio Vicente Sempere Navarro; 8 de febrero
2018; Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Número 578, M.P. Ángel Blasco Pellicer; 1 de julio de 2020 y
Tribunal Supremo. Sala de lo Social, número 586, M.P. Ricardo Bodas Martín; 2 de julio de 2020.
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personalmente a prestar sus servicios, presentándose su esposa o su hermano
(intérpretes también). En este sentido el Tribunal resolvió:
… como la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo
contratado ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución
ocasional también beneficia al empresario, como lo muestra que él presentara las
certificaciones al mismo, con independencia del que prestara el servicio, él, su mujer o
su hermano (Número 902, M.P. María Luisa Segoviano Astaburuaga; 16 de noviembre
de 2017).
Evidenciando una vez más que cada uno de los elementos debe analizarse en su conjunto,
y valorando el caso concreto.
2. Regulación de las plataformas digitales de reparto en el plano
internacional
El problema de calificación jurídica de las plataformas digitales es una problemática
reciente la cual no ha encontrado consenso, es decir, continua la interrogante ¿hay
relación laboral? La respuesta no es tan sencilla, debido a que cada país tiene su propia
legislación, y de todas formas la problemática ha recaído sobre los tribunales y han sido
estos los que han abordado el problema a través de sentencias. Por tal razón, hemos
iniciado este análisis a partir de declaraciones y recomendaciones comunes, para luego
centrarnos en España y Nicaragua.
2.1. Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo (Declaración de Filadelfia)
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, congregada en
Filadelfia en su vigésima sexta reunión, adopta, el día diez de mayo de 1944
9
, la
Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo
10
y consagra como uno de sus principios el cual establece que “el trabajo no es una
mercancía” (OIT, 1944). Inspiración que precisamente proviene de su Fundamento
Segundo, al señalar que la paz permanente se alcanza únicamente con justicia social, y
esa justicia social parte de la justicia laboral, que descansa principalmente en, protección,
estabilidad, primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, continuidad, progresividad
y no regresividad, irrenunciabilidad de derechos, buena fe e in dubio pro-operario,
principios que buscan proteger al trabajador sea cual fuese su modalidad de trabajo.
2.2. Recomendación número 198 sobre la relación de trabajo de la
Organización Internacional del Trabajo
Antes de abordar la Recomendación
11
núm. 198 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT, 2006), es importante partir del reconocimiento de cuatro categorías de
principios y derechos fundamentales en el ámbito laboral: la libertad de asociación y el
reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva, la eliminación de todas
9
Y esta tiene su antecedente en la Ley Clayton de 1914, cuando establece que “el trabajo de un ser
humano no es una mercancía o artículo de comercio”, prohibiendo a las corporaciones impedir la
organización sindical (De Stefano, 2016, pp. 151-165).
10
Las declaraciones son resoluciones de la Conferencia Internacional del Trabajo utilizadas a fin de hacer
una declaración formal y autoritativa y reafirmar la importancia que los mandantes atribuyen a ciertos
principios y valores, no están sujetas a la ratificación.
11
Las recomendaciones actúan como directrices no vinculantes, pueden estar o no vinculadas a un convenio.
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las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la
erradicación de la discriminación en materia de empleo y profesión, todos universales y
consagrados en ocho Convenios fundamentales de la Organización Internacional del
Trabajo (De Stefano, 2016, p. 157; OIT, 2022).
La Recomendación sobre la relación de trabajo (núm. 198), constituye “un bloque
importante del ordenamiento internacional del trabajo” (Boza Pró, G. y Briones Zegarra,
J., 2021, p. 13), exponiendo algunos indicios que permiten determinar la existencia de
una relación de trabajo:
(a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control
de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la
organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en
beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el
trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o
aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y
tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que
implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de
la persona que requiere el trabajo, y
(b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que
dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del
trabajador; (…) el hecho de que no existen riesgos financieros para el
trabajador. (OIT, 2006).
Tales indicios son una guía para cualquier normativa o ámbito jurisdiccional y una base
para determinar si existen elementos de subordinación y dependencia (Cornelio et al.,
2021). No en vano afirma Fernández Prieto en el parágrafo 9 de la Recomendación núm.
198 OIT sobre la relación de trabajo, y expresa que “la existencia de una relación de
trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la
ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador”, sin perjuicio de la calificación
que hayan convenido las partes” (Fernández Prieto, 2020, p. 201).
En el mismo orden de ideas la OIT (2021), plantea que existen indicios de la existencia
de un contrato de trabajo cuando hay controles sobre la actividad del trabajador,
ejercicio de facultades disciplinarias y disponibilidad, todos ellos elementos que reafirman
la subordinación de la relación. Podemos agregar la dependencia económica,
dependencia jurídica y la autonomía (OIT, 2020).
2.3. Aproximación al derecho positivo español
El derecho español es interesante de analizar, pues nos plantea varios retos, al
presentarnos varias figuras en materia laboral, cada una con sus particularidades. Por lo
tanto, vale la pena dilucidar si dentro del mundo de las plataformas digitales de reparto,
la persona que presta el servicio se logra encasillar dentro de las variantes que nos
presenta el derecho positivo español, es decir, se trata de un trabajador por cuenta ajena
o asalariado; o un trabajador autónomo o por cuenta propia; o un trabajador autónomo
económicamente dependiente (mejor conocido como TRADE), y sin lugar a duda,
plantea un debate interesante sobre la calificación. A continuación, lo veremos con
mayor detenimiento:
2.3.1. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
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Aspectos que se han planteado y aprobado desde la Directiva (UE) 2019/1152 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones
laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.
Expresando en su Considerando 4:
… los mercados laborales han experimentado profundas modificaciones, inducidas por
los cambios demográficos y la digitalización, que han conducido a la creación de nuevas
formas de empleo, que, a su vez, han fomentado la innovación, la creación de empleo y
el crecimiento del mercado laboral. (…) En este entorno laboral cambiante, existe por
tanto una creciente necesidad de que los trabajadores dispongan de información
completa respecto de sus condiciones de trabajo esenciales, información que debe
facilitarse a su debido tiempo y por escrito de una forma fácil acceso. A fin de enmarcar
adecuadamente el desarrollo de nuevas formas de empleo, también deben otorgarse a
los trabajadores de la Unión ciertos derechos mínimos nuevos destinados a promover
la seguridad y la previsibilidad de las relaciones laborales, a la vez que a lograr una
convergencia creciente entre los distintos Estados miembros y a preservar la flexibilidad
del mercado laboral
Teniendo como finalidad garantizar al trabajador condiciones laborales mínimas, que
deben establecerse en toda la Unión Europea, con “un grado adecuado de transparencia
y previsibilidad”, adecuando los empleos no convencionales a las ventajas que presentan
los empleos convencionales (Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, 2019,
Considerando Sexto).
2.3.2. Ley del Estatuto de los Trabajadores
La Ley del Estatuto de los Trabajadores (2015, España), define en su artículo 1.1 lo que
se entiende por trabajador, los “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos
por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física
o jurídica, denominada empleador o empresario”. Esta definición nos proporciona los
elementos o indicios de laboralidad, tales como: voluntariedad, retribución, ajenidad y
dependencia, regulando lo que se entiende como trabajador por cuenta ajena o
asalariado, elementos que se complementan con el artículo 8 del Estatuto de los
Trabajadores el cual establece:
El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente
entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y
dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.
Si concurren los indicios mencionados estaríamos ante un trabajador por cuenta ajena
o asalariado, que estaría regido bajo el manto protector del Estatuto de los Trabajadores
(Fernández Avilés y Peres Díaz, 2020; Redondo Torres, 2020). Y es precisamente, el
objeto de este trabajo analizar cada una de las notas de laboralidad y concluir si la
persona que presta el servicio a una plataforma digital efectivamente es un trabajador
que cumple con los elementos de laboralidad, a pesar de la flexibilidad con que
desempeña su labor.
2.3.3. Ley del Estatuto del trabajo autónomo
2.3.3.1. Trabajador por cuenta propia o autónomo
La Ley 20/2007 del Estatuto del trabajo autónomo (mejor conocido como LETA), en su
artículo 1.1 regula al trabajador por cuenta ajena o asalariado y las define como “las
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personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y
fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica
o profesional a título lucrativo…”, este trabajador debe estar fuera del ámbito
organizacional y de dirección, operando bajo su propio riesgo.
Difícilmente podremos encasillar a alguien que preste sus servicios en una plataforma
digital como un trabajador por cuenta propia, pues este tipo de trabajo se caracteriza
porque opera “fuera del ámbito de organización y dirección de un tercero a título
lucrativo, o lo que es lo mismo carente de dependencia y ajenidad” (Redondo Torres,
2020, p. 11).
Ya en líneas atrás hemos descrito como un prestador de servicios desarrolla su trabajo
frente a una plataforma digital, por tal motivo, encasillarlo como un autónomo resulta
que no encaja, porque el autónomo no recibe orientaciones o directrices de una App;
no está bajo un modelo organizacional; no depende de una empresa para recibir su
remuneración; no lo evalúan constantemente; no está geolocalizado; entre otras, es
decir, alguien que trabaja en plataformas digitales no nos parece que actúe como un
autónomo.
2.3.3.2. Trabajador autónomo económicamente dependiente
La figura del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) tal como lo
señalan varios autores es una “influencia del Derecho italiano” (Sánchez Arjona, 2009,
p. 159; Morales Muñoz & Abal Medina, 2020, p. 4). Dicho concepto lo encontramos
regulado en el artículo 11.1 del Estatuto del trabajo autónomo, al establecer que:
Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el
artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o
profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para
una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente
por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo
y de actividades económicas o profesionales.
Esta figura novedosa dentro de la legislación española, nace como una solución para
trabajadores autónomos con “una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del
empresario o cliente que los contrata” (Ley 20, 2007, Exposición de motivos, p. 7),
considerándose esa dependencia pues al menos el 75% de sus ingresos proviene de un
solo empresario, la exposición de motivos continúa exponiendo que es una figura que
se mueve entre el “autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el
trabajador por cuenta ajena” (Ley 20/2007, Exposición de motivos, p. 8), lo que la hace
de difícil aplicación, porque los límites entre unos y otros se entremezclan y el resultado
es impreciso en muchos casos.
El legislador delimita la figura del TRADE estableciendo como requisito que la actividad
se ejecute fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata al
autónomo, es decir, sin que ello implique ajenidad, pero cualquier controversia será
resuelta por la Jurisdicción Social¸ es el juez social el que dilucidará si estamos ante una
relación laboral o no.
Dentro de las condiciones para ser un TRADE, el artículo 11.2 expresa que éste no
puede contratar o subcontratar; no realizar su actividad de manera indiferenciada en
relación con otros trabajadores; debe poseer infraestructura productiva y material
propio; desarrollar la actividad con criterios organizativos propios. Sin embargo, la ley
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plasma la posibilidad de recibir indicaciones técnicas; contraprestación económica y
asumiendo el riesgo de la actividad que desarrolla (Ley 20, 2007, Artículo 11.2).
Esta figura no está exenta de críticas porque estamos ante una relación contractual entre
un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente (Estatuto del trabajo
autónomo, 2007, Artículo 17.1), en cuyo caso las controversias judiciales se dirimen en
el orden social, a pesar de que “el contrato suscrito entre ambas partes tenga naturaleza
civil, mercantil, o, inclusive, administrativa”, entrando en un plano “extralaboral”
(Sánchez-Arjona, 2009, p. 167). Y es precisamente por esa conexión con el orden social
que muchos autores al referirse a los TRADE entran a la polémica de calificación,
analizando si se trata de “falsos autónomos” (Sánchez-Arjona, 2009, p. 179; Morales
Muñoz & Abal Medina, 2020, p. 8), es decir, trabajadores que pueden convertirse en
TRADE sin serlo realmente, entendible por tanto la decisión del legislador de incluir la
figura del TRADE en el ámbito social.
Conviene señalar que antes de la aprobación de la “Ley Rider”, las plataformas digitales
utilizaban la figura del TRADE para celebrar contratos con las personas que les prestaban
el servicio, convirtiéndose la aprobación de la nueva ley en un hito importante en el
tema de las plataformas. No menos importante son las sentencias que el Tribunal
Supremo dictó en pro de la laboralidad de estas relaciones.
2.3.4. Real Decreto-ley 9, de 11 de mayo de 2021 conocida como “Ley
Rider”
Con este Real Decreto se modifica el Estatuto de los Trabajadores, para garantizar los
derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas
digitales, esta ley marca un precedente importante dentro de las plataformas digitales, al
establecer la presunción de laboralidad en los servicios de reparto o distribución sean
de consumo o mercancía, reiterando “las facultades empresariales de organización,
dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica
del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital” (Real
Decreto-ley 9, 2021, disposición adicional décimo tercera).
Con esta nueva disposición adicional vigesimotercera, se pretende fijar el foco en la
valoración de la naturaleza real del vínculo, analizando la situación concreta al valorar las
aristas que conlleva dicha relación, de esta manera se garantiza la aplicación del derecho
laboral (Real Decreto-ley 9, 2021, Exposición de motivos), dando esta nuevo decreto-
ley esa presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto
(Todolí Signes, 2021, p. 32).
Finalmente, del Real Decreto-ley nace la Ley 12/2021, del 28 de septiembre de 2021 por
lo que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los
derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas
digitales. Moreno Gené (2022) explica que contiene las siguientes premisas para su
aplicación:
… que presten servicios retribuidos; que los servicios consistan en el reparto o
distribución de cualquier producto de consumo o mercancía; que sean empleados
por empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección
y control de forma directa, indirecta o implícita; que dichas facultades se ejerzan
mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de
una plataforma digital (p. 183).
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2.4. Sentencias españolas
2.4.1. Glovo
La sentencia sobre el caso Glovo (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social,
número 805, 2020) es emblemática no solo por la unificación de la doctrina, sino porque
dio como resultado la aprobación de la “Ley rider”. En este acápite describiremos el
actuar de dicha empresa, para entender su funcionamiento y la relación de ella con un
repartidor, para lograr un mejor entendimiento del fallo del Tribunal Supremo español.
2.4.1.1. Narración de los hechos
La empresa Glovo tiene como objeto “la explotación de aplicaciones informáticas de
servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes cuenta ajena (…) así como
la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de
mercancías…” (sentencia del Tribunal Supremo número 805, 2020, p. 4). Glovo es una
empresa que desarrolla y gestiona a través de plataformas informáticas, acuerdos
comerciales con diversos proveedores, con la finalidad de que el consumidor final utilice
los productos o servicios que ofrece, productos que puede comprar o utilizar el servicio
de transporte, poniendo Glovo a disposición un repartidor.
Este negocio cuenta con una App a la cual el repartidor debe ingresar y registrarse, una
vez aceptado como repartidor, este debía reservar una franja horaria, de acuerdo con
esta y a la zona geográfica los pedidos ingresaban. Los pedidos podían ser aceptados o
rechazados, incluso una vez aceptados, pues no había obligación de realizar determinado
número de pedidos “ni estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco
la Empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su
jornada” (sentencia del Tribunal Supremo número 805, 2020, p. 6).
El cliente contacta a la empresa Glovo, es hasta que el repartidor acepta el pedido que
éste entra en contacto directo con el cliente. Sin embargo, no es el cliente quien le paga
al repartidor, el pago o remuneración se lo proporciona la empresa, quien a su vez fija
el precio del servicio, es decir, es gestionado completamente por la empresa. El precio
por cada servicio atiende a variables como tiempo y distancia, “únicamente al finalizar el
transporte el repartidor recibe de parte de la plataforma la comunicación del precio
final” (Hörh de Miguel, 2021, p. 83).
Los repartidores aportan los medios para desempeñar su trabajo, tanto el de transporte
que puede ser una bicicleta, moto o automóvil y el teléfono móvil, medios que son
propiedad del repartidor y no de la empresa. Las personas que trabajan bajo Glovo
pueden contratar con terceros, es decir, no hay pacto de exclusividad (sentencia del
Tribunal Supremo número 805, 2020, p. 7).
2.4.1.2. Fundamentos jurídicos
Expresa el Tribunal Supremo en esta sentencia que la controversia debe centrarse en
determinar la relación de subordinación entre el actor y Glovo, y para ello se centra en
los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo, tales como dependencia o
ajenidad, conceptos que han evolucionado. Señala la sentencia del Tribunal Supremo del
11 de mayo de 1979 “la dependencia no implica una subordinación absoluta sino sólo la
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inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa” (sentencia del
Tribunal Supremo número 805, 2020, p. 17), valorando el margen de autonomía de la
persona que presta el servicio o en este caso del repartidor (Sentencia del Tribunal
Supremo número 637, 2015, p. 4).
Si bien los repartidores o glovers (en alusión a Glovo), tienen libertad de horario al elegir
la zona horaria a trabajar, el Tribunal Supremo expresa que no hay pleno dominio
organizacional cuando describe que “libertad de horario no significa ausencia de
sometimiento en la ejecución del trabajo a la voluntad del empresario…” (Sentencia del
Tribunal Supremo número 805, 2020, p. 23).
El Tribunal expone como indicios comunes de dependencia en la relación laboral los
siguientes: asistencia al trabajo, desempeño personal con excepciones, inserción
organizacional del trabajador al empleador, en consecuencia, el trabajador no puede
tener una organización empresarial propia, sino que debe estar sujeto a un empresario
que hace las veces de empleador.
En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia número 263/1986 argumentó que la
dependencia no solo es llevar el logo distintito de la empresa en la ropa o en el vehículo,
también se expresa en ese diario sometimiento a las órdenes e instrucciones a lo largo
del día; bajo cierta penalización de no realizarlo. En su defensa la empresa plantea que
no hay repercusiones si se llega o no al trabajo; a no tener que cumplir a cabalidad
jornada y horario de trabajo. En respuesta el Tribunal en su sentencia de manera
magistral expone que este es el resultado o: “mero efecto de la configuración que la
empresa pretende dar al contrato para eludir la calificación de laboral, y no constituye
un dato esencial para determinar su verdadera naturaleza…” (sentencia del Tribunal
Supremo número 263, 1986, fundamento de derecho segundo).
En caso de los trabajadores con vehículo propio, como es el caso de los repartidores de
Glovo, el Tribunal Supremo analiza el hecho que el vehículo es propiedad del repartidor
y este asume en muchos casos combustible, reparación, mantenimiento. En este sentido,
explica el Tribunal que la ajenidad se manifiesta en que los frutos y beneficios de la
actividad recaen en el empresario y no en el repartidor, pues son los dueños de la
actividad empresarial (Sentencia del Tribunal Supremo número 263/1986, fundamento
de derecho segundo).
El que Glovo fije los precios y forma de remuneración, reafirma la subordinación; el
hecho de que sea la plataforma quien le pague al repartidor y no el cliente de la
plataforma; el decidir aceptar o no un pedido tiene consecuencias sancionadoras “desde
el momento en que la plataforma les llama menos” (Höhr de Miguel, 2021, pp. 83-85).
Finalmente, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el caso Glovo, reconociendo que
entre la empresa Glovo y el repartidor existe una auténtica relación laboral, al estar
dentro de toda una infraestructura organizacional a la que deben regirse. Dentro de los
argumentos están que el repartidor no cuenta con una estructura empresarial. Por el
contrario, su forma de trabajo, la jornada, horario, sus honorarios, la geolocalización,
forman parte de la estructura empresarial de Glovo; todo bajo una aplicación informática
(App) controlada por Glovo, a la cual el repartidor se debe registrar y utilizar si desea
trabajar; evidenciando ajenidad y subordinación propia de una relación laboral (Todolí
Signes, 2021).
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2.4.2. Ofilingua SL
Una sentencia interesante de analizar es la del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de
Madrid, número 902, del dieciséis de noviembre del año 2017, vamos a describir los
hechos de esta sentencia, para luego, profundizar en los fundamentos jurídicos.
2.4.2.1. Narración de los hechos
El demandante inició una relación con Ofilingua SL, siendo su objeto la interpretación y
traducción en procedimientos de algunos órganos judiciales (Huelva y la provincia). En
la contratación se establecía que actuaba por cuenta propia, presentando en
contraposición factura por los servicios realizados adjuntando los certificados, Ofilingua
se comprometía al pago a través de una cuenta bancaria.
Ofilingua SL, a través de una aplicación informática localizaba a los traductores e
intérpretes más cercanos geográficamente del lugar, contactándolos vía telefónica y
señalando la hora donde desempeñarían sus servicios. El traductor decide si acude o no,
sino Ofilingua SL contacta a otra persona que preste sus servicios de traducción e
interpretación.
La preparación de los traductores e intérpretes es asumida por ellos mismos, Ofilingua
SL no proporciona materiales (ordenador, teléfono, internet, vehículo, etc.) ni formación
alguna. Otro dato interesante, es que cuando el ahora demandante no podía acudir al
llamado de Ofilingua SL, en su lugar lo hacía su esposa o su hermano, ambos intérpretes
y traductores, con su certificación y eventual retribución.
2.4.2.2. Fundamentos jurídicos
El Tribunal Supremo parte del análisis del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores,
y explica:
La ajenidad del trabajo, es decir la atribución de los frutos de este a un tercero es
indiscutida, como también es clara la retribución, a pesar de que la sujeción a la dirección
de la empresa y el carácter personal de la prestación aparezcan disimulados por la
libertad de horario y la sustitución esporádica en la prestación de los servicios por
familiares (sentencia del Tribunal Supremo número 902, 2017, p. 4).
Continúa expresando el Tribunal, y manifiesta que efectivamente hay cumplimiento de
horario, aunque fuese de manera flexible, lo que siempre se denota en el sometimiento
a la ejecución del trabajo por parte de las reglas y directrices que dicte el empresario.
Se demuestra el sometimiento a la organización empresarial de Ofilingua SL, en la
incorporación del “resultado al patrimonio de la entidad demandada” (sentencia del
Tribunal Supremo número 902, 2017, p. 5), aun cuando haya sustitución, pues siempre
es en beneficio del empresario, debido a que el demandante es quien se inserta en la
organización del empresario nunca a la inversa.
La subordinación queda evidenciada al momento de recibirse una queja de parte de un
traductor o intérprete, pues Ofilingua SL prescindía de sus servicios (sentencia del
Tribunal Supremo número 902, 2017, p. 3). Otro dato sobre el poder de subordinación
lo constituyen la asignación de zonas geográficas; el poder directivo de la empresa; el
demandante no estipulaba sus honorarios, estos eran establecidos por Ofilingua SL. El
hecho que Ofilingua SL no brinde los elementos materiales necesarios, carece de
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relevancia porque lo trascendental es el elemento personal, que desempeña el intérprete
o traductor. Ciertamente el Tribunal se decanta por ciertas condiciones que considera
insuperablemente dentro del ámbito laboral.
Concluyendo el Tribunal Supremo que “la calificación de los contratos no depende de
la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de
las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen
su objeto” (sentencia del Tribunal Supremo número 902, 2017, p. 7). Finalizando que
cada uno de los elementos analizados forman parte de las notas de laboralidad, las cuales
otorgan los indicios del caso concreto y constituyen un todo que a juicio del Tribunal
Supremo son inequívocos de una relación laboral.
3. Las plataformas digitales de reparto en el derecho positivo nicaragüense
En el caso nicaragüense tomaremos como principales referencias normativas la
Constitución de la República de Nicaragua y el Código del Trabajo de la República de
Nicaragua, las cuales nos servirán para aproximarnos al tema de la calificación jurídica
de las plataformas digitales de reparto; si bien el tema no es todavía de amplio debate
en nuestro país, todo indica que con algunas de las plataformas digitales ya operando en
el país, pronto será un tema de gran discusión jurídico laboral.
3.1. Constitución Política de la República de Nicaragua
La Constitución Política de la República de Nicaragua, establece que “el trabajo es un
derecho y una responsabilidad social” (Constitución Política de Nicaragua [C.P.], 1987.,
artículo 80), lo que significa que el Estado le otorga esa función social tan importante,
por ende, garantista de las normas laborales.
Así también la Constitución Política establece principios que propicien condiciones que
mejoren y fortalezcan las relaciones laborales, al contemplar ciertos derechos como:
salario igual por trabajo igual en idénticas condiciones; salario compatible con la dignidad
humana; jornada laboral con derecho a descanso semanal, vacaciones; entre otros,
derechos que son retomados en el texto del Código del Trabajo (C.P., 1987, artículo
82).
3.2. Código del Trabajo de la República de Nicaragua
El Código del Trabajo contempla una serie de Principios fundamentales, al establecer
que el trabajo es un derecho reconocido y protegido por el Estado (Principio I); de
orden público (Principios II y X); en el que se contienen derechos irrenunciables
(Principio IV); mismos que son susceptibles a ser mejorados (Principios III y VII).
En caso de duda sobre la aplicación o interpretación de una norma, se estará a lo que
beneficie más al trabajador, lo que nos da un gran margen de acción a favor del trabajador
o trabajadora (Principio VIII), porque incluso se restringe el principio civilista de
autonomía de la voluntad (Principio V); ajustándose a la realidad económica y social
(Principio VI), principio significativo debido a que el trabajo en plataformas surge
producto del desarrollo tecnológico, trastocando la esfera económica al proporcionar
ingresos provenientes de una aplicación o App, repercutiendo en el ámbito social
(Código del Trabajo, 1996, Principios fundamentales).
El Principio IX contempla que los casos no previstos en el Código se resolverán de
acuerdo con estos principios generales, además de la jurisprudencia, el derecho
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comparado, la doctrina científica, los convenios internacionales ratificados por
Nicaragua, y, por último, la costumbre y el derecho común (Código del Trabajo [C.T.],
1996, Principios fundamentales).
El concepto de relación laboral que nos brinda el Código del Trabajo nos proporciona
las notas de laboralidad, encontramos el elemento subordinación o dependencia al
establecer que “es la prestación de trabajo de una persona natural subordinada a un
empleador”; remuneración cuando establece “mediante el pago de una remuneración”
12
;
la voluntariedad como elemento intrínseco al regular “es la prestación de trabajo de una
persona natural (…) “por el cual se establece entre ellos una relación laboral” (C.T.,
1996, artículo 19).
El elemento ajenidad está presente en el concepto de trabajadores al establecer que el
trabajador es la persona natural que se obliga con otra persona natural o jurídica, a
prestar “un servicio o ejecutar una obra material o intelectual bajo su dirección y
subordinación directa o delegada” (C.T., 1996, Artículo 6). Este concepto, además de
reforzar los elementos de laboralidad del artículo anterior los complementa,
incorporando la palabra “dirección”, entendiéndose esa dirección como “la asunción por
parte de la empresa y no del trabajador de los gastos y consecuencias de la actividad”
(Redondo Torres, 2020, p. 14).
Aunado a lo anterior, el concepto de jornada de trabajo es aún más enfático y claramente
regula que el trabajador está a disposición del empleador “el tiempo durante el cual el
trabajador se encuentra a disposición del empleador”, no limitando la subordinación
únicamente al área física o a un horario rígido. Al contrario, ese concepto denota
flexibilidad cuando el legislador deja plasmado que se entiende también por jornada de
trabajo cuando el trabajador “recibe órdenes o instrucciones” (C.T., 1996, Artículo 49).
Un aporte interesante nos lo brindan las formas principales de estipular el salario, si bien
expresa que pueden ser por unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo y
por tarea. El hecho de existir diversidad en la forma de convenir un salario denota
flexibilidad, al crear esa margen amplio y diverso que facilita regular nuevas formas de
trabajo, como pueden ser las plataformas digitales (C.T., 1996, Artículo 83).
El Código del Trabajo contempla en el Título VIII lo que denomina “Condiciones
especiales de trabajo”, dentro del cual encontramos el trabajo a domicilio, claramente
no fue un artículo pensado en plataformas digitales, pero resulta de interés analizarlo
cuando expresa el Código en su artículo 155:
El trabajo a domicilio es el ejecutado por el trabajador en su propio hogar, en taller
familiar o en lugar que él escoge libremente, por cuenta de uno o más empleadores,
pero sin la dirección y vigilancia directa de éste, utilizando materiales o instrumentos
propios o suministrados por el empleador o su representante mediante una
remuneración-
Dicho en otras palabras, el legislador ya contempló que la falta de dirección o vigilancia
constante no significa falta de relación laboral. Así como los materiales o instrumentos
que sirvan para el desarrollo de una actividad, dejando abierta la posibilidad a ser
12
El concepto remuneración se explica en el siguiente artículo “Se considera salario la retribución que
paga el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo o relación laboral” (Código del Trabajo,
1996, Artículo 81).
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aportados por el trabajador o por el empresario. Esto quiere decir que son indicativos
o indicios de gran utilidad al momento de analizar el caso concreto, porque tal como
hemos escrito anteriormente se deberán analizar todos los elementos de la relación
laboral y aplicarlos a la casuística. También es de notoria importancia que se permite la
concurrencia de empleadores, lo que significa que la exclusividad no es condición sine
que non para tener una relación laboral.
Efectivamente, se aprecia en el caso de Nicaragua falta de regulación normativa sobre
las plataformas digitales en general, sin embargo, la Constitución Política, el Código del
Trabajo, así como los Convenios, Pactos y Declaraciones suscritos y ratificados por
Nicaragua (OIT, 2022) y presentes en el Artículo 46 de la Constitución Política
13
, nos
brindan las herramientas legales necesarias que sirven de referencia para determinar la
naturaleza jurídica existente entre los prestadores del servicio y las plataformas digitales
de reparto.
La reciente sentencia del Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones (que analizaremos
más adelante), demuestra que los cambios sociales que se generan en las nuevas
relaciones de trabajo darán paso a sentencias que en un mismo sentido constituyan
jurisprudencia, haciendo que la ley evolucione y observemos una vez más cómo el
derecho continúa en constante cambio, producto de las transformaciones económicas y
sociales.
3.3. Sentencia del Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones número
172/2022
La sentencia número 172/2022 emitida recientemente por el máximo Tribunal en
materia laboral en nuestro país, tal como lo es el Tribunal Nacional Laboral de
Apelaciones (en adelante el Tribunal), la convierte en una sentencia pionera en nuestro
país. Es una sentencia que abre el camino del Derecho Laboral en muchos sentidos,
primero, porque se trata de un pronunciamiento sobre una empresa tecnológica, como
es el caso de Hugo Technologies, Sociedad Anónima (en adelante Hugo), segundo, la
sentencia establece la relación laboral entre un repartidor y la empresa Hugo, y tercero,
la trascendencia o las implicaciones que representa esta sentencia para el Derecho
Laboral nicaragüense, y sobre todo para las nuevas formas de relaciones laborales que
surgen a raíz de la irrupción tecnológica. A continuación, analizaremos algunos aspectos
interesantes de esta sentencia:
3.3.1. Servicio profesional versus relación laboral
Uno de los principales argumentos de la parte demandada (Hugo), es que la relación que
establece Hugo con los repartidores es “una relación de índole civil” (STNLA 172/2022,
fj II). En ese sentido el Tribunal examina cada uno de los elementos de la relación laboral
y enuncia que se está ante una relación laboral cuando se presentan algunos indicios.
13
“En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los
derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos
humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de la Organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la
Organización de Estados Americanos” (C.P., 1987, Artículo 46).
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Expresa el Tribunal que cuando hablamos de relación laboral esta debe realizarse de
forma personal; a su vez se refiere a la subordinación o dependencia, como elemento
característico de la relación laboral; expresa que cuando estamos en presencia de una
relación laboral el trabajador no requiere de preparación técnica; el pago de un salario
es propio de una relación laboral, la cual se realiza en el domicilio del empleador y los
actos del trabajador son responsabilidad del empleador
14
. Entendiéndose, tal como lo
señalábamos en líneas anteriores esa doble vertiente de la dependencia o subordinación
tanto técnica como jurídica (Poquet Catalá, 2020).
En cambio, estaríamos ante servicios profesionales (tal como pretende Hugo) cuando la
relación no siempre se realiza de manera personal; en este supuesto no estaríamos ante
una subordinación que implique esfuerzo físico o mental; un profesional requeriría de
preparación técnica y de honorarios por sus servicios; el profesional no requiere del
domicilio del empleador y la responsabilidad recae sobre el profesional y no sobre el
empresario. Exponiendo el Tribunal estas como algunas de las razones a considerar para
establecer que a su criterio este tipo de relación se ajuste al plano laboral y no a los
servicios profesionales.
3.3.2. Principio de primacía de la realidad
El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua, en su artículo 4
inc. K establece el Principio de primacía de la realidad y lo define como: “el compromiso
de la autoridad judicial en la búsqueda de la verdad material”. Este principio lo recoge la
sentencia del Tribunal en su fundamento segundo.
Resulta importante partir del concepto de Principio que Américo Pla Rodríguez citado
a su vez por Díaz Vargas, nos lo conceptualiza como:
…las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente
una serie de soluciones por lo que puede servir para promover y encauzar la aprobación
de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y los casos no provistos
(2012, p. 27).
En concordancia con lo anterior, el concepto del Principio de primacía de la realidad nos
lo brinda Mario de la Cueva citado a su vez por Díaz Vargas, estableciendo que:
La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las
partes hubiesen pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre
colocado y es que, como dice Secelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada
vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva; cuya
existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta
erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes
hubieren pactado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no
corresponden a la realidad, carecerán de todo valor (2012, p. 33).
El principio de primacía de la realidad se enfoca y valora los hechos que se van
desarrollando a medida que se ejecuta la relación laboral. En otras palabras, el valorar la
realidad y no únicamente el instrumento jurídico, la OIT (2020) contempla que “podría
apelarse para la correcta tipificación de la relación que une a servidor y plataforma a los
14
Abordado en el Sentencia del Tribunal Nacional Laboral de Apelación 398/2015, de las nueve y cinco
minutos de la mañana del día dieciocho de junio del 2015.
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indicios clásicos propios de la dependencia jurídica y económica propuestos por la
Recomendación núm. 198 en el artículo 13” (p. 48).
En conclusión, tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente este principio se
torna esencial en el derecho laboral, pues fija su interés no en la forma o apariencia que
muestren los contratos, su fin último es buscar la verdad oculta o como el Tribunal
Nacional Laboral de Apelaciones señala: “que de las pruebas aportadas por las partes el
juzgador se deduzca la verdad real para decidir con justicia y equidad, esta búsqueda de
la verdad real deriva de uno de los principios básicos del derecho del trabajo: el principio
de la primacía de la realidad” (STNLA 172/2022, Considerando II).
3.3.3. ¿Dependencia económica?
El Tribunal Nacional Laboral de Apelación señala en el Considerando II que son “tres
los elementos que caracterizan la existencia de una relación laboral y que deben de
probarse en juicio, a saber: a.- Subordinación b.-Dependencia económica y c.- Jornada”
(STNLA 172/2022), cita que acompaña con el concepto de relación laboral establecido
en el artículo 19 C.T
15
. Sin embargo, de la lectura del artículo no se infiere la dependencia
económica como elemento de la relación laboral.
Hemos planteado en líneas anteriores que el artículo 155 C.T. plantea la posibilidad de
uno o varios empleadores, idea que es ampliamente reforzada por el artículo 157 C.T.
el cual establece: “La simultaneidad de empleadores no priva al trabajador a domicilio de
los derechos que le concede este código”. Por lo tanto, la idea de “dependencia
económica” como elemento caracterizador de la relación laboral pierde fuerza al
plantear el Código del Trabajo la posibilidad de múltiples empleadores. Esa multiplicidad
de empleadores significa que no se depende de un empleador en particular, o por el
contrario, se puede depender de varios; pero en qué medida dependemos más de uno
que de otro o no dependemos de ninguno. En definitiva, la idea de dependencia
económica se desvanece como elemento esencial.
Continúa expresando el Tribunal y refiere en la misma sentencia citando a Néstor de
Buen que: “Es la subordinación, el elemento característico de la relación de trabajo, esa
concepción sustituye a la antigua idea de que la relación de trabajo estaba dominada por
la dirección (capacidad de indicar al trabajador que debe hacer y cómo hacerlo), y la
dependencia (el destino económico del trabajador dependiente del salario, como única
fuente de su sustento), pero esa idea fue desplazada por la subordinación”. En otras
palabras, es el elemento subordinación el que adquiere protagonismo no así la
dependencia económica y así lo contempla el artículo 19 C.T.
Conclusiones
1. Se concluye que la flexibilidad es la clave de este tipo de relaciones dentro de las
plataformas digitales de reparto, reflejándose en el horario y jornada flexible, y en la
utilización de medios propios para desempeñar el trabajo. El problema radica en que
15
“Relación laboral o de trabajo, cualquiera sea la causa que le de origen, es la prestación de trabajo de
una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una remuneración. Contrato
individual de trabajo es el convenio verbal o escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se
establece entre ellos una relación laboral para ejecutar una obra o prestar personalmente un servicio”
(C.T., 1996, artículo 19).
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esa flexibilización de los elementos de la relación laboral, en ocasiones se disfraza
con una organización empresarial propia, la cual una vez analizada a fondo se
vislumbra como una organización ajena a la cual un repartidor debe someterse, bajo
la premisa de hacerlo siempre para tener una puntuación alta, mayores ingresos,
mejores evaluaciones, lo que incrementa su subordinación.
2. Se considera de suma importancia entrar al debate sobre la calificación jurídica entre
los prestadores de servicios y las plataformas digitales de reparto. En el modelo
español, la línea entre un trabajador por cuenta ajena o asalariado; un trabajador
autónomo o por cuenta propia; o un trabajador autónomo económicamente
dependiente, es muy delgada, siendo necesario en muchas ocasiones el análisis del
caso concreto. Es preciso señalar que dentro de los modelos que el legislador
español contempla, el que presenta un mayor reto es el de trabajador autónomo
económicamente dependiente, pues precisamente es una figura que podemos decir
que se coloca entre un trabajador asalariado y un autónomo.
3. A nuestro criterio, tanto en el derecho español como en el nicaragüense se
encuentran posturas coincidentes. Posición a la que se llega analizando los elementos
de laboralidad, un trabajador de plataformas digitales de reparto cumple con los
rasgos definitorios de una relación laboral, con ciertas libertades, pero no carente
de ajenidad y de subordinación o dependencia, como elementos definitorios claves
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
4. Se aprecia que la prestación personal como uno de los elementos analizados dentro
de una relación laboral, pierde su protagonismo en las plataformas digitales de
reparto, convirtiéndose en algo irrelevante pues en este tipo de relaciones existe
una despersonalización del trabajador. Adquiriendo relevancia la calidad del servicio
y no quien lo presta.
5. Se manifiesta en el Código del Trabajo de Nicaragua, específicamente en los artículos
155 y 157 C.T., que la concurrencia de empleadores simultáneos es una realidad, o,
dicho de otra manera, la exclusividad deja de ser definitoria para que se dé una
relación laboral. Lo cual allana el camino para que se desarrolle el trabajo en
plataformas digitales de reparto y el trabajador pueda establecer un vínculo laboral
con más de un empleador, sin que la relación se desvirtúe. En este orden de ideas,
podemos precisar que se rompe con el concepto de dependencia económica porque
un trabajador que puede tener varios empleadores a la vez hace que no dependa de
ninguno en particular.
6. El concepto de dependencia económica fue sustituido por el concepto de
subordinación, y así lo recoge el artículo 19 C.T. cuando establece los elementos
constitutivos de la relación laboral. El considerarlo como un elemento de la relación
laboral implicaría una dificultad importante para el trabajo en plataformas digitales de
reparto, pues problematizaría establecer la dependencia económica cuando el
repartidor trabaje en varias plataformas digitales.
7. Se aprecia que adoptar la presunción de laboralidad para las plataformas digitales de
reparto, es un paso importante a favor de la regularización de los trabajadores de
dichas plataformas. Entendiendo que, si estamos ante relaciones laborales flexibles,
es lógico y oportuno pensar que eso debe trasladarse al ámbito jurídico, siempre
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