Revista de Derecho
No. 33, abre. - dic. 2022.
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Abstract
The research deals with two current topics and is divided into two parts: the first, it covers the electronic value title, where basic
aspects about this legal figure are presented in terms of the conceptual notion and the purpose of its use. The research aims to
explain the general function of electronic value title and its essential features that allow it to have sufficient effects to be born into
legal life. It makes a cursory analysis of the regulation and operation of the electronic value title addressing the normativity of laws
where customary law is applied and laws whose regulation in civil and commercial matters are sufficiently structured to ensure legal
certainty.
The second part, includes electronic signatures highlighting basic conceptual notions, the rules for an electronic signature to become
fully fledged and the various types of electronic signatures most commonly used by contemporary society in the legal field are made
known; It also highlights the importance of these signatures to avoid a supplanting in its creation that entails signing acceptance of
forced or non-existent wills. It is qualitative theoretical research with the aim that from the development of the theoretical framework
a deeper understanding is obtained regarding the topics under study, which allows, in turn, Without the collection of data with
numerical measurement, theories of two unexplored topics are developed.
Key words
Digital / document / electronic signature / data message / title value.
Copyright 2023. Universidad Centroamericana.
El título valor electrónico y las firmas electrónicas como herramientas del
Derecho moderno
Electronic value title and electronic signatures as tools of modern law
Sergio David Ríos Torres
1
sergio.riosto@campusucc.edu.co
Código ORCID: 0000-0002-3149-8281
1
Estudiante de décimo semestre de pregrado en Derecho por la Universidad Cooperativa de Colombia, Campus
Bogotá, D.C. Integrante del semillero de investigación de Derecho Procesal Cundumi Dembelé de la Facultad de
Derecho de la misma universidad. Miembro estudiante del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro de
la Red Juvenil de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., y
miembro de la Red Interdisciplinaria Iberoamericana de Investigadores e Investigadoras Nodo Socio Jurídico.
Fecha de recibido: abril 2022 / Fecha de aprobación: diciembre 2022
Resumen
La investigación trata dos temas de la actualidad y se divide en dos partes: la primera, se abarca lo referente al título valor
electrónico, donde se da a conocer aspectos básicos sobre esta figura jurídica en cuanto a la noción conceptual y el propósito
de su empleo. La investigación se propone explicar la función general del título valor electrónico y sus semblantes esenciales
que le permiten tener los suficientes efectos para nacer a la vida jurídica. Se realiza un análisis somero de la regulación y
funcionamiento del título valor electrónico abordando normatividad de legislaciones donde se aplica el derecho
consuetudinario y legislaciones cuya regulación en materia civil y mercantil se encuentran lo suficientemente estructuradas
para garantizar una seguridad jurídica.
La segunda parte, comprende lo propio de las firmas electrónicas destacando nociones conceptuales básicas, las reglas para
que una firma electrónica adquiera plena validez y se da a conocer las distintas clases de firmas electrónicas que más se utilizan
por la sociedad contemporánea en el ámbito jurídico; también se destaca la importancia de estas firmas para evitar una
suplantación en su creación que conlleve a suscribir aceptación de voluntades forzosas o inexistentes. Es una investigación
teórica cualitativa con la finalidad de que a partir del desarrollo del marco teórico se obtenga un entendimiento lo más
profundo posible respecto a los temas objeto de estudio, lo que permite, a su vez, que sin la recolección de datos con medición
numérica se desarrollen teorías de dos temas poco explorados.
Palabras Clave
Digital / documento / firma electrónica / mensaje de datos / título valor.
Revista de Derecho No. 33 / 2022. Ríos Torres / Pp. 131-164
https://doi.org/10.5377/derecho.v1i33.15729
El título valor electrónico y las firmas electrónicas como herramientas del Derecho
moderno
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Tabla de contenido
Introducción
El progreso científico, la disrupción tecnológica, pero sobre todo, la adaptación del
derecho a la tecnología y a los medios electrónicos, nunca al contrario, ha llevado al
legislador mancomunadamente con el poder judicial a reinventarse y a crear regulaciones
de distintas figuras jurídicas ya existentes pero que carecen de implementación y uso
debido a la falta de disposición normativa, esto, no solo con el propósito de hacer de un
sistema judicial más moderno y competente, también para garantizar un eficaz acceso a
la administración de justicia, hacer benévolo del ejercicio del derecho y que resulte
permisible la realización de distintos negocios jurídicos a partir de herramientas o
instrumentos que surgen a partir de la implementación de las Tecnologías de la
Información y la Comunicación (TIC), tecnologías preexistentes o simplemente nuevas
tecnologías.
El objetivo general de la investigación consiste en explicar nociones básicas sobre el
concepto, funcionamiento y aplicación de dos instrumentos modernos, muy
característicos de la actualidad en distintos ordenamientos jurídicos, tal como lo es el
título valor electrónico y la firma electrónica. Por su parte, son tres los objetivos
específicos que plantea la investigación: primero, examinar la normatividad supranacional
que interviene el funcionamiento del título valor electrónico en algunos ordenamientos
jurídicos donde se aplica el common law y el civil law; segundo, destacar en un sentido
abstracto la relevancia del título valor electrónico con el derecho económico y, tercero,
distinguir la mayoría de firmas electrónicas existentes para el empleo en documentos
electrónicos, mensajes de datos y demás.
La investigación plantea como problema jurídico determinar si es posible garantizar una
autenticidad, integridad, confiabilidad e inalterabilidad, de manera que, no haya una
afectación en la validez de la creación, transferencia y exigibilidad derivada del derecho
de crédito incorporado en un determinado título valor electrónico.
1. De los títulos valores
1.1. Referencia conceptual
Para contextualizar, en el ordenamiento jurídico colombiano la mejor definición de título
valor se puede encontrar en el libro tercero de la máxima ley comercial, entiéndase
también como código o estatuto comercial, donde con relación a dichos títulos el
legislador los definió como aquellos documentos necesarios para legitimar el ejercicio
del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora (Código de Comercio, 1971).
Además, aclara que estos podrán ser de contenido crediticio, corporativos o de
participación y de tradición o representativos de mercancías. Según Peña Nossa (2019),
Tabla de contenido
Introducción. Metodología. 1. De los títulos valores 1.1. Referencia conceptual. 1.2. Sobre su función.
2. Títulos valores electrónicos. 2.1. ¿Qué se entiende por documento electrónico? 2.2. ¿Qué es mensaje
de datos? 2.3. ¿Qué es un título valor electrónico? 3. Estudio en normatividad del extranjero sobre
el título valor electrónico. 3.1. Estados Unidos. 3.2. Argentina. 3.3. Perú. 3.4. Chile. 4. Título valor
electrónico en el ámbito del Derecho económico. 5. De las firmas electrónicas 5.1. Noción
conceptual de la firma electrónica. 5.2. Inexistencia de una firma electrónica. 5.3. Clases de firmas
electrónicas. 5.3.1. Firma digital. 5.3.2. Token USB. 5.3.3. Firma biométrica. 5.3.4. Clickwrap. 5.3.5. One time
password. 5.3.6. Firma electrónica simple. Conclusión. Resultados y aportes. Referencias
bibliográficas.
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“son valores mobiliarios, pues son documentos creados para circular de un lugar a otro,
tanto física como jurídicamente. Así mismo son papeles de valores, pues es el documento
físico el que materializa un derecho incorporal de índole material” (p. 33).
La misma legislación comercial establece que los títulos valores se podrán generar de
dos clases distintas: como producto de una orden o como producto de una promesa.
Se determina la distinción entre cada clase de títulos valores según la definición que le
da a cada uno el Código de Comercio: ejemplo, la letra de cambio es una orden de pago
irrevocable, mientras que el pagaré es una promesa de pago. Por ello se explica que un
título valor es un documento que, para activar la circulación de un derecho generalmente
de crédito, lo incorpora. Dicho derecho consignado en el título valor tiene unas
características especiales, como la de ser literal y autónomo.
En cierto modo, cuando se alude al termino título valor, existe un crédito de por medio
y hay uno o varios acreedores y uno o varios deudores. En el propósito de dar a conocer
de manera precisa la definición del título valor, explica Andrade Otaiza (2018) que “el
título valor es un documento que, para activar la circulación de un derecho generalmente
de crédito, lo incorpora” (p. 56).
1.2. Sobre su función
El denominado título valor es un documento mediante el cual se podrá exigir el pago de
la obligación contenida en él, y dirigido esencialmente a obtener el pago del valor debido,
en forma parcial o total. El título valor deberá contener una firma mediante el cual el
denominado deudor expresa su autonomía de la voluntad al plasmar dicha obligación y
derecho en el documento a favor del denominado acreedor. Su función es garantizar el
pago de una determinada obligación, convirtiéndose esta en una garantía para el
acreedor.
Dependiendo el caso y haciendo referencia a la acción cambiaria, hay que precisar que
dicha acción es un medio por el cual la ley dota al acreedor de un título valor de
contenido crediticio para conseguir su pago; quien está facultado por la máxima ley
comercial para adelantar la acción cambiaria es el tenedor legítimo del título valor, esto,
en virtud de la incorporación como el derecho y el título valor están íntimamente unidos,
quien posea el título tendrá la legitimación.
De igual modo, es necesario aclarar que todos los títulos valores son títulos ejecutivos,
contrario sucede con los títulos ejecutivos, toda vez que, no todos son títulos valores,
es decir, a modo de ejemplo, la letra de cambio, la factura o el cheque, resultan ser
títulos valores y también títulos ejecutivos, un contrato y una sentencia judicial son
títulos ejecutivos, pero nunca serán títulos valores. En armonía con lo anterior:
La mayoría de los títulos valores tienen como función representar un derecho y,
por lo tanto, reciben su valor de ese derecho que incorporan; en consecuencia,
el documento considerado en sí mismo no tiene valor alguno. Se señala que la
denominación es acertada en el sentido de que se trata de documentos cuyo
valor, estando representado por el derecho al cual se refiere el documento, es
inseparable del título mismo (Garrigues, 1981, como se citó en Rodríguez
Moreno, 2006, p. 77).
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2. Títulos valores electrónicos
2.1. ¿Qué se entiende por documento electrónico?
Es una representación material y lo suficientemente idónea para reproducir cierta
manifestación de la voluntad a través de lo que trasciende de un escenario virtual o de
un dispositivo electrónico, empero desde una óptica histórica, con arreglo a lo que
sugiere Ruiz (1999) el documento electrónico se podía materializar por medio de las
tecnologías de la información sobre soportes magnéticos como un disquete, un CD-
ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten en mensajes digitalizados que
requieren de máquinas traductoras para ser percibidos por el hombre, en un sentido
más amplio y con enfoque de hogaño, el documento electrónico también se puede
entender como:
Aquella manifestación de la voluntad expresada y comunicada a través de medios
electrónicos, originada por el hombre pero que solo puede exteriorizarse mediante el
uso de un soporte técnico o mecánico (hardware), un soporte lógico (software) y una
línea de transmisión dado su carácter digital e inmaterial (Camargo Mélendez y Vélez
Vargas, 2002, p. 63).
La jurisprudencia colombiana ha realizado precisiones sobre la terminología y el alcance
del documento electrónico, tal es el caso del Corte Constitucional qué en sus controles
de constitucionalidad sobre el tema, se ha pronunciado y de manera clara ha sostenido
que:
El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un
instrumento de creación, conservación, cancelación, y transmisión; tal
instrumento está constituido por un aparato electrónico. De esta forma la
disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea,
lo conserva y lo cancela, y la red de terminales de computador que permiten su
transmisión. Adicionalmente, añade que la figura del documento electrónico está
contenida en soporte diverso al papel, lo que no significa que por esa razón no
sea capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello, lo han definido
como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente
relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible,
Guerrero (1994) citada por (Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-
356/03).
2.2. ¿Qué es mensaje de datos?
Según la definición que ha otorgado el legislador en la ley 527 de 1999, por mensaje de
datos se puede entender toda información generada, enviada, recibida, almacenada o
comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre
otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax. Los mensajes de datos según lo explicado por Jiménez
Rozo (2010), consisten en un determinado documento del cual es posible conservar y
observar sin que exista una inalterabilidad en el tiempo, teniendo como ventaja la
revisión y preservación entre otros fines que se extienden más allá del ámbito legal,
administrativo y contable. En otras palabras y como puntualiza Gil (2017), “los
documentos electrónicos (mensaje de datos), son el resultado de un gran vuelco que ha
sufrido la humanidad en relación con las formas de comunicación e interacción
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tecnológica, resultado este que toma importancia de manera continua y creciente”
(p.63).
2.3. ¿Qué es un título valor electrónico?
Lo primero que resulta necesario mencionar es que el título valor electrónico o también
denominado título electrónico, da origen a una moderna clasificación de estos
documentos. En la clasificación original o tradicional se mencionan las que se
fundamentan en los elementos estructurales del título, como el derecho incorporado, la
ley de circulación, los requisitos que exige la ley para ciertos documentos, el negocio
jurídico causal, su función, entre otras.
Una noción conceptual idónea para referirse al título valor electrónico es:
Aquel con la capacidad de brindar mayor grado de seguridad que los títulos
tradicionales; ante este panorama, la ley en mención ha dado a los mensajes de
datos la misma admisibilidad y fuerza probatoria, permitiendo su eficacia y validez
jurídica, para lo cual el juez al momento de valorar el contenido de los mensajes
de datos tendrá en cuenta los criterios de las reglas de la experiencia y demás
criterios pertinentes (Bohórquez Rodríguez, 2010, p. 113).
En los párrafos anteriores se hizo concisamente alusión a que podría entenderse por
título valor, de manera que, a partir de las premisas conceptuales básicas fuera posible
comprender y distinguir el objeto, naturaleza y función del mismo. En cuanto a la
regulación normativa del título valor electrónico, no es posible encontrar la definición y
características básicas, entre otros, en la legislación civil o mercantil. Lo anterior, como
consecuencia de que, a la fecha de expedición del Código Civil y Código de Comercio
colombiano, no existían medios electrónicos que permitieran regularizar estas figuras
jurídicas.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible aplicar la Ley Modelo de Comercio Electrónico
sobre documentos transmisibles electrónicos, entre esos el título valor, teniendo en
cuenta que hay una compatibilidad entre diversas disposiciones legales dentro del
ordenamiento jurídico colombiano y los principios fundamentales de la mencionada Ley
Modelo de la CNUDMI, principios tales como: buena fe, equivalencia funcional,
inalterabilidad del derecho preexistente, libertad contractual o negocial y neutralidad
tecnológica, lo cual, de acuerdo con Martínez Molano (2020), permitiría que esta clase
de documentos electrónicos tuvieran una regulación propia y adecuada, enfocada en sus
características particulares, que puede orientarse en la Ley Modelo de la CNUDMI.
Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de los títulos valores electrónicos, la
misma autora hizo énfasis en que:
No varía respecto de los títulos valores tradicionales, pues estos continúan
siendo negocios jurídicos de formación unilateral, consensuales de forma
específica, típicos, que contienen obligaciones incondicionales y autónomas,
exigibles solo por quien tiene la facultad (el legítimo tenedor), mediante la
exhibición del documento que las incorpora. (Becerra, s.f., como se citó en
Martínez Molano, 2020, p.75).
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3. Estudio en normativa del extranjero sobre el título valor electrónico
A continuación, con los siguientes apartados, la investigación se propone realizar un
sucinto análisis de estudio en normatividad del extranjero sobre los títulos valores
electrónicos. Para tal propósito, se seleccionaron ordenamientos jurídicos
pertenecientes en su mayoría Estados iberoamericanos. Las razones por las cuales se
escogieron la legislación de Estados Unidos, Argentina, Perú y Chile, se deben a la
exactitud de poder apoyarse en la doctrina existente que se encarga de analizar de
manera detallada el funcionamiento de esta figura jurídica en dichos Estados. Además,
otra de las razones está fundada en el hecho de poder acceder y conocer la normatividad
que regula el titulo valor electrónico en los ordenamientos jurídicos y, por supuesto, la
similitud y cercanía de esos Estados con los asuntos civiles y mercantiles en Colombia.
3.1. Estados Unidos
En el año 1999 ya se hablaba de una ley que establecía un marco legal para las
transacciones electrónicas, denominada Uniform Electronic Transactions Act (UETA),
entendida también como aquella ley de Firma Electrónica en el Comercio Global y
Nacional, que consistía en la herramienta legislativa que regulan la materia, y de manera
expresa el caso del pagaré electrónico. De acuerdo con lo contemplado en la ya referida
Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996:
Establecen de manera preponderante el principio de equivalencia funcional y de
neutralidad tecnológica, exigiendo solo unos requisitos mínimos que debe
garantizar el mecanismo libremente seleccionado por el emisor del documento
electrónico transmisible. A su vez, para efectos de facilitar la circulación del
documento electrónico, garantizándose la unicidad del título, en la anterior
regulación se estableció el criterio de control, vinculado única y exclusivamente
al titular actual del documento cambiario. (Mayorga Penna, 2019, p.174).
Autores citados anteriormente que se refieren al título valor electrónico como
instrumento negociable de la nueva era, consideran que en los Estados Unidos de
América han desarrollado una legislación interna sobre la firma digital. También
sostienen que la mayoría de esta legislación se ha basado en la Ley del Estado de Utah
sobre la firma digital, pero concretamente hablando sobre el título valor electrónico,
aluden que:
Dada la diversidad de las iniciativas legislativas de los distintos Estados, se dio la
necesidad de expedir la Ley Federal sobre firmas electrónicas en el comercio
nacional y global (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act), la cual
reconoce la validez a todos los actos jurídicos celebrados por medios
electrónicos, con un capítulo especial referido a los derechos básicos de los
consumidores en sus transacciones en el comercio electrónico (Camargo
Mélendez y Vélez Vargas, 2002, p. 135).
Lo peculiar del UETA, con relación a los títulos valores electrónicos, versa en aspectos
como lo son los contratos, créditos, identificación del emisor, rol de los notarios,
documentos, firmas, consentimiento, entre otros. No obstante, a continuación, se hará
referencia someramente a las particularidades propias de los títulos de crédito, como
quiera que, es lo que se pretende dar a conocer en relación al título valor electrónico.
Resalta Rojas Amandi (2007), que la Electronic Signatures in Global and National Commerce
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Act no realiza propiamente una validación de cheques electrónicos, empero, únicamente
establece un equivalente funcional para el requisito de retención del cheque; no
obstante, indica que da la posibilidad de que las entidades financieras efectúen sistemas
de cheques electrónicos.
La UETA no regula los aspectos relativos a la ejecución de los documentos transferibles,
la responsabilidad y los aspectos relativos a la aceptación de un documento transferible,
adquiriendo las obligaciones fundamentales. Dichos documentos deberán regularse en
el contrato de transmisión del documento transferible y, en su defecto, conforme a la
ley aplicable correspondiente, de igual modo, tampoco establece los estándares
tecnológicos para la creación y la preservación de documentos transferibles, aunado a
que:
La Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (UETA) proporciona
simplemente el marco legal en el caso de que las partes desarrollen los estándares
mínimos necesarios para crear, para transferir y para validar los documentos
transferibles, esto, en aras de que se cumpla con el requisito de la neutralidad
tecnológica (Rojas Amandi, 2007, pp. 572-574).
3.2. Argentina
En el caso de Argentina, la legislación civil se encuentra consagrada en el Código Civil y
Comercial de la Nación, donde en principio, se encuentra una unificación de los asuntos
civiles y comerciales dentro de un mismo Código.
En lo que concierne al título valor electrónico, a primera vista dentro del contenido del
Código Civil y Comercial de la Nación se puede observar la inexistencia de un apartado
o capítulo en el cual se haga referencia a la regulación normativa sobre el título valor
electrónico. Lo pertinente por resaltar del Código ya precitado, es que en su artículo
288 cuando se habla sobre las firmas, hacen referencia a que, en los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona quedara por
satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría e
integridad del instrumento (ley 26. 994,2014). Y aunado a lo anterior, lo más próximo a
los títulos valores electrónicos se encuentra en el Código Civil y Comercial de la Nación
cuando se refieren a los títulos valores no cartulares, donde puntualmente en el artículo
1850 señala:
Cuando por disposición legal o cuando en el instrumento de creación se inserta
una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e
irrevocable, aunque la prestación no se incorpore a un documento, puede
establecerse la circulación autónoma del derecho, con sujeción a lo dispuesto en
el artículo 1820. La transmisión o constitución de derechos reales sobre el título
valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra
afectación de los derechos conferidos por el título valor deben efectuarse
mediante asientos en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre
de éste, una caja de valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de
registro, momento a partir del cual la afectación produce efectos frente a
terceros. A los efectos de determinar el alcance de los derechos emergentes del
título valor así creado debe estarse al instrumento de creación, que debe tener
fecha cierta. Si el título valor es admitido a la oferta pública es suficiente su
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inscripción ante la autoridad de contralor y en las bolsas o mercados en los que
se negocia (Código Civil y Comercial de la Nación, 2014).
Respecto a lo anterior, el régimen de los títulos valores se estudia como un capítulo de
las fuentes de las obligaciones dentro del Código Civil y Comercial de la Nación,
adoptando un régimen acorde con la evolución de las tecnologías disponibles:
Una parte general (sección 1), que regula los principios generales aplicables a la
institución, seguido del régimen de los títulos valores cartulares (sección 2),
aplicable a los títulos tradicionales que tienen un soporte material o documental,
y una parte dedicada exclusivamente a los títulos valores no cartulares (sección
3), es decir, a los títulos valores que han sido objeto de electronificación
(Andrade Otaiza, 2018, p. 36).
Un gran avance de los títulos valores electrónicos en el ordenamiento jurídico argentino,
se dio recientemente en el año 2018 a través de las leyes 27.440 y 27.444. De estas dos
leyes se resalta la vigencia de la factura de crédito MiPymes, las obligaciones negociables
electrónicas y la letra de cambio, el cheque y el pagaré electrónico, sumado a ello, la
posibilidad de que los endosos de transmisión se lleven a cabo por la misma vía.
3.3. Perú
En este ordenamiento jurídico la aproximación más exacta del título valor electrónico
se puede encontrar en la ley 27287 de 2000, una ley exclusiva con regulación amplia
sobre los títulos valores, en general. De la ley anteriormente mencionada, es pertinente
resaltar que, en su artículo sexto, se hace referencia a que los títulos valores podrán
emitirse, aceptarse, garantizarse o transferirse por medios electrónicos, los cuales
tendrán la misma validez y efectos legales que los firmados de manera física y manual.
Asimismo, se establece en el artículo 6.1 que en los títulos valores además de una firma
autógrafa, será posible utilizar todos aquellos medios gráficos, mecánicos o electrónicos
de seguridad, para la emisión, aceptación o transferencia de los títulos valores (ley
27287,2000). Además, deduce Martínez Molano (2020) que la legislación mercantil del
Perú tiene la potestad de regular la emisión de títulos valores electrónicos, lo que genera
la posibilidad de que no existan dudas sobre su validez en el ordenamiento jurídico.
3.4. Chile
Hace dos décadas, el Estado chileno y sus legisladores expidieron la ley 19.799 de 2002.
A partir de este antecede, sería posible afirmar que su ordenamiento jurídico daría un
paso enorme hacía la implementación y uso de las herramientas o instrumentos
electrónicos en virtud, también, de las exigencias venideras por la era tecnológica y
digital. Respecto al contenido de la ley del año 2002:
Se habla de documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de
certificación, en donde se garantiza el principio de la equivalencia funcional, la
eficacia jurídica y la capacidad de estos documentos inmateriales; se diferencia la
firma electrónica de la firma electrónica avanzada y se regula la utilización de la
firma electrónica por entidad públicas. De igual modo, se menciona que con la
ley 20.219 de 2007 se creó con la finalidad del caso de la factura electrónica un
registro público electrónico que permite su circulación y la transferencia el
derecho de crédito incorporado (Mayorga Penna, 2019, p. 175).
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A modo de ejemplo, haciendo referencia al pagare, siendo de vieja data este instrumento
cambiario de suma importancia a la hora de llevar a cabo una determinada promesa de
pago, la cual, como título valor electrónico, presenta ciertas dificultades tanto en su
regulación normativa como en la implementación práctica, de modo que, lo complejo y
lo que genera la dificultad resulta ser la emisión mediante un soporte electrónico. Por
demás, debe tenerse en consideración que:
La emisión de cualquier título valor en forma de un instrumento físico escriturado
le da la característica de único ejemplar original, siempre que se encuentre
firmado por quienes concurren a su emisión. Esta característica propia de los
bienes físicos contrasta con los documentos electrónicos cuya facilidad de copia
es indiscutida (Browne Figueroa, 2016, p. 10).
En complemento con lo enfatizado por el autor citado, serán copias del documento
electrónico de manera indiscutida todos aquellos que a partir del archivo original fueran
enviados, reenviados, adjuntados o visibilizados vía mensaje de datos, sitios web,
micrositios web, redes sociales, aplicaciones de mensajería instantánea, entre otros. De
ahí que exista la posibilidad de una alternación parcial o absoluta del contenido del
documento electrónico, lo cual se daría en casos particulares como: I) envío masivo del
documento electrónico vía mensaje de datos con destino a diferentes destinatarios sin
activar el modo confidencial del mensaje ; II) reenvío del documento electrónico vía
mensaje de datos, vía redes sociales o aplicaciones de mensajería instantánea a personas
o entidades no autorizadas; III) publicación y visibilidad del documento electrónico en
sitios o micrositios web con posibilidad de descarga masiva y, IV) creación del
documento electrónico sin generación de contraseña o contraseña protegida para
efectos de evitar alterabilidad para efectos fraudulentos.
4. Título valor electrónico en el ámbito del Derecho Económico
El título valor electrónico presenta un impacto evidente sobre la disrupción tecnológica,
lo cual se ve reflejado en las nuevas formas de llevar a cabo determinados actos y
negocios jurídicos, lo que necesariamente implica nuevas formas de obligarse y dar
consentimiento de voluntad en escenarios como el comercio electrónico, transacciones,
pagos, etc. Lo relevante que puede ser la implementación de un título valor electrónico
en la esfera económica no debe resumirse únicamente en cuanto a los títulos valores
cuyo contenido sea crediticio, entre los cuales se destacan letras de cambio, cheques,
pagares, bonos, facturas, Cdt, entre otros.
Por lo contrario, el título valor electrónico debe entenderse desde una perspectiva más
amplia, esto es, títulos valores electrónicos cuyo contenido sea referente a lo
corporativo, como lo puede ser los derechos económicos, ejemplo: recibir utilidades al
final de un ejercicio contable o las acciones de valores. Continuando la misma línea el
título valor electrónico, este podría ser extensivo a su contenido de mercadería, los
cuales otorgan al tenedor legítimo el derecho exclusivo a disponer de unas mercancías,
ejemplo: carta de porte y que esta sea digital o electrónica, de tal manera que, en su
contenido sea posible indicar que tipo mercancía se transporta y también la factura para
el comprador.
Lo anterior es a modo explicativo, lo que no implica que la investigación adquiera el
desarrollo del título valor electrónico en el ordenamiento jurídico colombiano, pues no
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es este uno de los objetivos, lo que se pretende es dar a conocer de cómo es posible
implementar esta herramienta jurídica siempre y cuando se cumplan con ciertos
estándares de seguridad para su creación, emisión, transferencia, conservación y
exigibilidad, estándares referente a la integridad y fiabilidad, lo que permite darle absoluta
validez al título valor electrónico. Por tal motivo, se toma a modo de ejemplo la
regulación expresa en el marco legal de otros ordenamientos jurídicos para concluir cual
necesario es que la legislación comercial de Colombia se restructure en el sentido de
modernizar a tiempos actuales las herramientas jurídicas existentes, pues no es
menoscabo que el Código de Comercio emana de un decreto del año 1971, que si bien
contiene en su regulación la alusión en cuanto a la definición, clasificación y requisitos
de los títulos valores, esta no comprende lo relativo a un título valor electrónico, notoria
la razón debido a la anualidad de vieja data en la cual al derecho le era imposible
adaptarse a una tecnología inexistente.
De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, notorio es que las firmas del tomador o también
denominado acreedor beneficiario y del respectivo deudor son uno de los requisitos
para que sea válido y sea posible hacer exigible el cumplimiento de la obligación derivada
del título valor tradicional o del título valor electrónico. Conforme a lo que se señalara
en la segunda parte de la investigación, se pretende enfatizar en la importancia de dar a
conocer y precisar de manera puntual qué debe entenderse por firma electrónica y
cuáles son algunas de las que existen, quizás las más relevantes y usadas en la vida
cotidiana, de ahí que se destaquen sus características esenciales y se haga la claridad
sobre aquellas diferencias entre una firma digital y una firma electrónica.
5. De las firmas electrónicas
Previo a dar una definición clara sobre que es una firma electrónica, resulta pertinente
responder al interrogante ¿qué se pretende realizar con una determina firma, bien sea
una firma manuscrita o una firma electrónica? La respuesta es perfeccionar la mera
manifestación de la voluntad. Claro es que, la manifestación de la voluntad no se expresa
únicamente de manera verbal o con el acto presencial al momento de celebrar un
negocio jurídico o un acto procesal, esa manifestación de la voluntad también se lleva a
cabo con la firma sin importar cuál sea su tipo. Es bien conocido que basta de una simple
firma para dar lugar a la creación de un negocio jurídico de cualquier índole, puesto que,
con dicha firma es posible crear, modificar o extinguir obligaciones.
En lo que concierne al ámbito procesal en Colombia, ejemplo, los poderes generales o
especiales para actuar como apoderado dentro de un proceso judicial, trámite
administrativo o en una conciliación, se requiere si o si, de la firma de quien otorga el
poder, denominado poderdante, sin importar si esta persona es natural o jurídica. No
obstante, también se requiere de la firma del aceptante, es decir, la persona a quien se
le confirió dicho poder; también es importante destacar que hoy por hoy, la
modernización del derecho permite que los poderes no sean conferidos de la forma
habitual, esto es, escrituralmente, en papel impreso y con la firma manuscrita o firma
ológrafa, esa modernización del derecho a la que se hace referencia permite que el poder
sea conferido por mensaje de datos o por otros medios, siempre y cuando esta tenga la
respectiva firma digital o la antefirma en caso del mensaje de datos; en el caso de esta
última, con la expedición y entrada en vigencia temporal del decreto legislativo 806 de
2020, se dio por primera vez la posibilidad de que el contenido del poder se encuentre
redactado como mensaje y se remita al destinatario como correo electrónico, desde
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luego que, lo que permite que el poder sea válido es la antefirma, la cual se consiste en
escribir los nombres y apellidos en la parte inferior del mensaje, sin necesidad de
adjuntar la firma escaneada o garabato alguno.
Sin perjuicio de lo anterior, las firmas electrónicas o las firmas ológrafas, deben tener
ciertos estándares de autenticidad, confiabilidad, fiabilidad, integridad, inalterabilidad y
veracidad, lo cual permitiría darle absoluta validez a la misma, lo que permite dar la
certeza de que se trata de los mismos sujetos que firman un determinado documento.
5.1. Noción conceptual de la firma electrónica
Dos de las fuentes formales del derecho como lo son la ley y la jurisprudencia, han
otorgado definiciones precisas y entendibles sobre la firma electrónica. En las
definiciones se abarcan los elementos básicos por los cuales se compone las firmas
electrónicas, de tal manera que esta firma pueda ser válida, de igual modo, las definiciones
se ajustan a los requisitos básicos que exige la ley para su uso y debida aplicación.
En Colombia, La ley 527 de 1999, reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
las firmas digitales y, en general, el comercio electrónico; esta ley que por excelencia se
rige al tenor de los parámetros establecidos por el modelo sobre comercio electrónico
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del derecho Mercantil
Internacional, no otorga una definición sobre la firma electrónica, en cambio, establece
los criterios de aplicabilidad de los mensajes de datos, el artículo 7 se refiere a las firmas
estableciendo que:
Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas
consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se
entenderá satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje
de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el
cual el mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en
cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente
prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma (Ley 527, 1999).
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el decreto 2364 de 2012 que se encarga
de regular el mismo artículo 7 de la ley 527 de 1999, artículo referente a la firma, define
brevemente como firma electrónica aquel medio de identificación electrónico flexible y
tecnológicamente neutro que se adecúa a las necesidades de la sociedad (decreto 2364,
2012,).
5.2. Inexistencia de la una firma electrónica
Los errores de interpretación en la normatividad y la falta de discernimiento sobre el
uso de la firma electrónica, su valor probatorio y su validez llevan a esta investigación a
resaltar de manera somera que no constituye una firma electrónica, son varios los
tratadistas que afirman que:
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No serán firmas electrónicas las escaneadas puestas sobre documentos, las
dibujadas simplemente en un PDF o un archivo de Word o el simple nombre
(antefirma) puesto en un documento electrónico; la razón por la cual no es una
firma electrónica, se debe a que cualquier persona podría haberla hecho y,
además, no cumple con el requisito de pertenecer tan solo al firmante. No
obstante, podrían ser válidas, únicamente en caso de enviarse a través de un
mensaje de datos y se puede determinar claramente si este se modificó, a la luz
del decreto 2364 del 2012 (Guzmán Caballero, 2020, párr.1).
Así las cosas, según explica Guzmán Caballero, frecuénteme en diversas actividades de
la vida cotidiana se comete el error de dibujar una firma ológrafa, escanearla y adjuntarla
al pie de página del documento como firma, lo cual es insuficiente para que ostente de
veracidad y validez. También el autor anteriormente citado se refiere a las antefirmas, lo
cual genera discusión entre la postura de si es o no posible considerarla una firma
electrónica, para lo cual Álvarez (2010) define una antefirma como la anotación del
nombre del firmante y aclara que debe ir en letra mayúscula. Sin embargo,
aceptablemente la antefirma es entendida como la representación del firmante o la
denominación de un cargo laboral insertado antes de la firma.
Un ejemplo de la antefirma en el escenario de un proceso, es la remisión de poderes
para actuaciones judiciales que contempla el artículo 5 de la ley 2213 de 2022:
Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante
mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán
auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.
En cuanto a la norma citada, es evidente que el legislador no considero que la antefirma
sea exactamente una firma, con simpleza deja a un lado cualquier formalismo procesal
como el requisito de autenticación, empero para su aceptación lo condiciona a su validez
la cual está supeditada a que se envíe por mensaje de datos. Sin perjuicio de lo anterior,
la postura de la investigación es que, como consecuencia de ausencia de autenticidad, la
antefirma no es posible clasificarla como una firma digital o electrónica, aunque
antefirma, en ciertos casos, podrá tener validez siempre y cuando el documento
electrónico o mensaje sea remitido vía correo electrónico, sin importar si este es
institucional, laboral o personal. De igual manera, la dirección electrónica del remitente
podrá ser verificada si está registrada en alguna base de datos de acceso público.
5.3. Clases de firmas electrónicas
5.3.1. Firma digital
Esta clase de firma es la más difícil de comprender desde su concepción y su propósito
funcional, así como también la más ardua de emplear por los requerimientos de
certificación. La investigación trae a colación que “una firma digital es un sello de
autenticación electrónico cifrado en información digital, como mensajes de correo,
macros o documentos electrónicos. La firma constata que la información proviene del
firmante y no se ha modificado” (Support Microsoft, 2022, párr.2). Con mucha frecuencia
es posible utilizar esta clase de firma en todas las cuentas de correo electrónico, pues
estos servicios de red ofrecen el uso de la firma digital teniendo en cuenta que su
provecho preferencial se realiza a través de un mensaje de datos. La firma digital también
consiste en:
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Aplicar mecanismos criptográficos al contenido de un mensaje o documento con el
objetivo de demostrar al receptor del mensaje que el emisor del mensaje es real
(autenticación), que éste no puede negar que envió el mensaje (no repudio) y que
el mensaje no ha sido alterado desde su emisión (integridad) (Estudillo, 2022, párr.
1).
Desde el enfoque normativo, el parágrafo 4 del artículo 4 de la ley 527 de 1999, menciona
que la firma digital será inválida de no encontrarse ligada a la información o mensaje,
debido a que el contenido podría ser alterado o cambiado en su totalidad. El artículo 28
de la misma ley se refiere a los atributos que debe tener una firma digital, empero
también advierte que esta firma tendrá los mismos efectos que una firma manuscrita si
cuenta con atributos básicos pero imprescindibles como la posibilidad de que esta pueda
ser verificada y se encuentre en control del remitente, entre otros. Debe tenerse en
consideración que por disposición normativa del artículo 29 y siguientes de la ley 527
de 1999, las firmas digitales son emitidas y susceptibles de certificación, que es prueba
de identidad, por parte de entidades que cumplan dicha función y que se encuentren
autorizadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.
Las firmas digitales tendrán utilidad no solo para él envió de mensajes de datos,
manifestación de voluntad en contratos electrónicos, sino también en amplitud
documental electrónica de actuaciones judiciales posteriormente incorporadas en un
expediente electrónico, entre otros. La identificación y validación de una firma digital se
realizará por medio de un certificado que es asociado a esta firma y que ha sido emitido
por la entidad avalada para certificar. El certificado en mención deberá contener lo
previsto en el artículo 35 de la ley 527 de 1999, entre los cuales se destaca la fecha de
emisión y expiración del certificado, la metodología para verificar la firma digital del
suscriptor impuesta en el mensaje de datos, la clave pública del usuario, etc.
5.3.2. Token USB
Conocida también como E- token o toke, la cual sirve como complemento para la firma
digital. El token es de uso personal e intransferible debido a que su funcionamiento solo
se puede ejecutar con el acceso a un dispositivo electrónico que cuente con
disponibilidad de al menos un puerto USB. El token también se puede entender como
“un componente electrónico con interfaz USB (Universal Serial Bus), similar a un
dispositivo de memoria tipo flash (pendrive), pero a diferencia de éste, posee un
microchip que tiene la capacidad de almacenar y procesar algoritmos criptográficos”
(Gómez et al, 2006, p. 5).
Un dispositivo criptográfico del token añade:
Información clave, y única para acceso y uso exclusivo del actor a favor de quien
fue emitida, en que solo el sistema informático en el que será utilizado
reconocerá y adjudicará las gestiones a ese actor, lo que permite dar valor legal
a los documentos y transacciones electrónicas, al proteger la integridad de los
datos, autenticando a los firmantes y garantizando el no repudio de sus autores
(Ureña Castillo, 2017, p. 41).
En síntesis, la naturaleza del token es el procesamiento de algoritmos criptográficos que
se encuentran inmersos, a su vez, en un sistema de autenticación que genera y almacenas
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credenciales como contraseñas de uso privado con el respectivo certificado digital. Los
tokens ofrecen altos estándares de seguridad debido a que es factible su autenticación,
integridad y asegura protección del contenido de un mensaje o documento electrónico,
evitando que el contenido de éstos sea quebrantado, trasgredido o alterado.
5.3.3. Firma biométrica
Se reconoce porque es utilizada en su mayoría para efectuar actos notariales como lo
son autenticaciones y presentaciones personales. Esta clase de firma es válida para
emplear con documentos electrónicos. El reconocimiento biométrico para la
identificación de personas puede ser de dos tipos: el primero, biometría estática la cual
se refiere a características que no varían con el tiempo o que su evolución es muy lenta,
tales como el iris ocular o la huella dactilar; el segundo, biometría dinámica la cual refiere
a características basadas en el comportamiento de las personas, como es el caso de la
firma manuscrita y la voz (Granda, 2013, p. 20). Aunado a lo anterior, la biometría
también estará relacionada con el reconocimiento de rostros y gestos de una persona.
5.3.4. Clickwrap
Es una firma electrónica la cual es común de aplicación para llevar a cabo la ejecución de
contratos que se realizan online, la característica esencial de esta firma es expresar la
aceptación o rechazo de un acuerdo mediante un clic. Como ejemplo cabe resaltar las
políticas de tratamiento de datos personales y derechos de autor de diferentes redes
sociales o cuando se realiza la compra de productos por medio de plataformas de
comercio electrónico. Explica Guzmán Caballero (2020) que la persona guardará el log o
registro de esta transacción, lo que se convertirá en conjunto con el documento y demás
datos capturados, en la firma electrónica de los documentos, teniendo plena validez
probatoria.
5.3.5. One time password
También denominado por sus siglas (OTP), consiste en un sistema de control de acceso
alternativo a contraseñas, de manera que, se realice por medio de este sistema la
inserción de la respectiva firma digital. Se caracteriza por ser un conjunto de caracteres
alfanuméricos que proporciona acceso a un determinado usuario en un servicio. En
cierta medida:
Una password consiste en un conjunto de caracteres alfanuméricos que proporciona
acceso a un usuario en un servicio o infraestructura. Las passwords autentican el par
usuario – password en dicho servicio o infraestructura, gracias a estar cierta información
referente al par (en la mayoría de las ocasiones se almacena el usuario – password al
completo) almacenado en el sistema al que se pretende acceder (Castañón Delgado,
2014, p.5).
En otros términos, a través de la password como firma electrónica, resulta viable realizar
la aceptación de voluntades según lo acordado en un determinado documento, además,
la firma se elaboraría una vez se remita una contraseña que permita la elaboración de la
misma en el documento, utilizando el correo electrónico, entre otros mecanismos que
conforman el sistema de control de acceso.
5.3.6. Firma electrónica simple
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Constituyen este tipo de firmas todos aquellos mensaje de datos, sin perjuicio de la
plataforma en la que se genere, plataforma tales como la dirección de correo electrónico
del firmante, el número de teléfono, el número de identificación, la fecha de expedición
del documento de identidad, la validación de bases de datos, el nombre de usuario y la
contraseña registrados por el firmante o cualquier dato adherido al mensaje que pueda
identificar plenamente al firmante (Guzmán Caballero, 2020, párr.1).
Conclusiones
Por título valor electrónico debe entenderse aquellos con la capacidad de brindar mayor
grado de seguridad que los títulos valores tradicionales en papel. Los títulos valores
electrónicos se caracterizan por representar la expresión de voluntades que se origina
a partir del uso de diversos medios electrónicos o mensaje de datos, siempre y cuando
exista de por medio la incorporación de un derecho de crédito que constituye una
promesa de pago, en vista de que, de la validez y de los efectos jurídicos que se generen
del título valor electrónico dependerá también su transmisión, conservación, exigibilidad,
entre otros.
El criterio o también denominado principio de equivalencia funcional y no discriminación
concebida por la ley modelo de la CNUDMI, en términos generales, alude a que todo lo
que se realiza por medios físicos (papel) también se podrá llevar a cabo por medios
electrónicos y tendrá, si o si, las mismas implicaciones jurídicas. La ley que 527 de 1999
acoge a plenitud el criterio de equivalencia funcional para otorgarle valor jurídico y
probatorio a la información y en lo que respecta al título valor tradicional, añejo, el de
papel, y el título valor electrónico, la investigación considera que, si se obedece este
principio, quizás de manera débil y abstrusa, por cuanto se cumple a cabalidad con las
expresiones de escrito (documento electrónico), originalidad, firma (electrónica o
digital) y conservación.
En lo que concierne al ámbito normativo, es insuficiente y desprovista la normatividad
que se encargue de regular el título valor electrónico, sin perjuicio de la referida ley que
define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico
y de las firmas digitales, y decretos que regulan la expedición y manejo de cheques y
facturas electrónicas.
Respecto a las firmas electrónicas, la investigación determinó que son, entre otras, la
firma biométrica, la clickwrap, la one time password y la firma electrónica simple. Para los
efectos de firma de documentos electrónicos de carácter jurídico, administrativo o para
expresar manifestación de voluntad en un negocio jurídico causal por medio de un
contrato electrónico, la firma digital o token USB será igual de viable para su empleo
como las firmas electrónicas. Por supuesto que algunas requieren mayores requisitos
para que adquieran absoluta validez, tal es el caso de la firma digital y de la one time
password. También es notorio que existen firmas electrónicas que resultan extrañas en
cuanto a su uso y validez, esto se debe a la falta de desarrollo normativo en la legislación
civil, mercantil y procesal que permitan dar a conocer en qué plataformas y bajo qué
circunstancias es posible realizar su aplicación. Las firmas que sean escaneadas, dibujadas,
que tengan trazos en archivo Word o PDF, así como las aludidas antefirmas, no podrán
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ser consideradas firmas electrónicas como consecuencia de que carecen de autenticidad,
integridad y validez.
En cuanto al problema de investigación planteado inicialmente, en efecto, sí es factible
garantizar todos los estándares de seguridad para la creación, transferencia y exigibilidad
derivada del derecho de crédito incorporado en un determinado título valor electrónico,
toda vez que, la seguridad se deriva de la forma en que se emite y conserva el título
valor electrónico, ese estándar de seguridad se complementa con la manifestación de
voluntades mediante la firma electrónica, lo que conlleva a afianzar y avalar la
equivalencia funcional y su eficacia jurídica – probatoria. Aunado a lo anterior, para los
efectos jurídicos, el título valor electrónico se ajusta a exigencias básicas del título valor
tradicional como: materialización de un derecho incorporal de índole material,
circulación de un derecho de crédito que lo incorpora, busca asegurar y perseguir el
pago del valor debido en forma parcial o total y la incorporación como el derecho y el
título valor están íntimamente unidos.
Resultados y aportes
1) El estudio en normatividad del extranjero sobre el título valor electrónico permite
colegir que de cuatro ordenamientos jurídicos analizados únicamente dos se
encuentran con un avance normativo para la regulación de la implementación y
manejo del título valor no tradicional. El primer país es EE. UU, que, en virtud de su
marco legal para las transacciones electrónicas, denominada Uniform Electronic
Transactions Act (UETA), otorga herramientas para que sea posible la emisión de un
título valor, más exactamente en el caso del pagaré electrónico. El segundo país con
avance normativo sobre el primer tema objeto de estudio es Perú, el cual ostenta
de una ley con regulación extensa sobre los títulos valores y que permite que los
títulos valores puedan emitirse, aceptarse, o transferirse por medios electrónicos,
los cuales tendrán la misma validez y efectos legales que los firmados de manera física
y manual. Los países de Argentina y Chile no presentan gran novedad en la
implementación y reglamentación del título valor electrónico, empero si avanzan de
manera significativa en la regulación y uso de distintas firmas electrónicas.
2) Los títulos valores electrónicos garantizan mayor grado de seguridad y validez que
los títulos valores en físico, por cuanto su creación, emisión, conservación o
cancelación desde un documento electrónico, mensaje de datos y dispositivo
electrónico hacen que sea más factible para demostrar su admisibilidad, integridad,
validez jurídica y fuerza probatoria.
3) Los títulos valores electrónicos, los documentos electrónicos, los mensajes de datos
y las firmas electrónicas hacen parte de las herramientas o instrumentos jurídicos
más disruptivos en aspectos tecnológicos de las últimas dos décadas. No obstante,
no se le ha dado el uso adecuado y oportuno para el comercio electrónico, negocios
jurídicos de diversa índole, actos jurídicos y litigios en un sentido más amplio. Lo
anterior se debe a la ausencia de regulación y actualización normativa en materia
comercial que permita emplear de manera eficaz estas herramientas del derecho
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4) Los pilares del principio de equivalencia funcional son los determinables a la hora de
valorar y cuestionar la legitimidad y validez de un título valor electrónico.
5) El avance en la invención de firmas electrónicas y de su regulación es oportuno y
admisible, pero ninguna firma electrónica por más estándares de seguridad o sistemas
de autenticación y control de acceso alternativo evitan que sean proclives a
vulneración y hackeo, lo que puede en determinadas circunstancias poner en duda
su integridad y eficacia jurídica.
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5. Valor del acta y eficacia ejecutiva
En el sistema nicaragüense el acta se lleva a través de un libro en físico en el que se
redactan los asuntos sometidos durante la sesión de acuerdo al orden del día y se
escriben los acuerdos según el desarrollo de la junta. El valor probatorio del acta
contenida en el libro es reconocida como prueba, según lo dispone el artículo 111, inciso
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g) del CC de Nicaragua, aunque no es la única forma de probar la existencia de los
acuerdos de la junta, tal es el caso contenido en el artículo 206 Decreto 13-2013.
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43), Pérez Mariones (2014, pp.353-375), Rueda Martínez (2009, p. 1154), Sánchez Calero
(2007b, p. 344), Sánchez Calero (2015, p. 273), Serrano Sánchez (2015, p. 150), Uría
(1976, p. 248), Uría, Menéndez y García de Enterría (1999, p. 887), Valpuesta Gastaminza
(2013, p. 536), Vásquez del Mercado (1976, p. 199) y Vicent Chuliá (1991, p. 599) el
alcance y significado del acta exceden con mucho de la simple función documental, su
importancia no queda limitada al valor probatorio del documento privado, aunque no es
el único, mediante el cual se concretan los términos del acuerdo
2
. La documentación en
acta cumple como función esencial dejar constancia escrita no sólo de los acuerdos
adoptados, sino de la identidad de los asistentes y de los representados en la sesión, del
cumplimiento de los requisitos formales de validez de los acuerdos y de los sucesos
acontecidos durante la sesión
3
.
Según Castellano (2011, p. 1406) y Martín-Retortillo (1954, p.1133) rige el principio de
libertad de forma y de ninguna manera se dice que deba ser considera el acta como un
documento ad solemnitatem. Por otro lado, Romano-Pavoni (1951, p. 12) señalan que ni
siquiera debe considerarse ad probationem; es decir, que sea el único medio para probar
los acuerdos, lo que no afectará a la existencia, validez y eficacia de los mismos y sí tan
sólo a su prueba. Es decir, la ley no impone el procedimiento de carácter obligatorio, la
aprobación del acta según el procedimiento adoptado, no significa que no sea posible
2
Girón Tena (1952, p. 308) afirma que la significación probatoria del acta se regirá por la doctrina general
sobre los documentos privados. Rodríguez Rodríguez (1977, p. 33) en cuando al valor probatorio del acta,
apunta: a) son un simple medio de prueba de los acuerdos sociales; b) contra lo declarado en ellas se
admite prueba en contrario; c) las modificaciones estatutarias que no consten en acta crean una situación
de irregularidad; d) la irregularidad de las actas solo enerva su fuerza probatoria; y e) la validez de la
asamblea no depende de la del acta.
3
Vásquez del Mercado (1976, pp. 197-201) estima que el valor del acta ha sido muy discutido y la mayoría
de la doctrina opina que debe verse como un elemento de prueba, del cual no depende la existencia de la
deliberación. Al respecto existen manifestaciones contrarias, que consideran el acta como un elemento
esencial para la validez de la deliberación, se requiere y la falta de la misma produce la nulidad de la
deliberación. La deliberación se ataca de nulidad, dicen los partidarios que consideran la redacción del acta
como elemento necesario, porque la voluntad de la asamblea no es aún completa por la sola declaración
del voto, se requiere que dicha voluntad se represente por medio del acta. El citado autor concluye que
no considera el acta tenga fuerza de elemento esencial y de cuya redacción dependa la existencia de la
deliberación. Las deliberaciones, tomadas en asambleas extraordinarias, surten efectos inmediatamente.
La falta de acta podrá dar lugar a una irregularidad en los libros de la sociedad, pero no puede impedir
que la resolución surta sus efectos; la resolución es obligatoria para los socios desde el momento en se
toma. El acta, no es más que un medio de prueba que la ley reconoce. El valor del acta es el mismo que
se da en cualquier otro documento. El acta hace plena prueba hasta que no se pruebe lo contrario.
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ejecutar los acuerdos tomados en junta general, porque eso sería hacer depender la
eficacia de lo acordado en la junta a un acto posterior
4
.
En la práctica estiman ejecutables los acuerdos desde que se toman por la junta y no
significan que mientras no sea aprobado por cualquiera de los procedimientos, los
acuerdos quedan en suspenso
5
. Concluyen los autores que la aprobación del acta, no
repercute en el valor intrínseco de los acuerdos. Agrega Serrano Sánchez (2015, p. 150),
Sánchez Calero (2015, p. 273), Valpuesta Gastaminza (2013, p. 536) y Sánchez Calero
(2007a, p. 344) y Carrera Giral y Carrera Lázaro (1995, p. 1128) la regla sobre la
ejecutabilidad del acta es lógica, porque el acta da prueba de lo acordado y así los
administradores estarán legitimados para ejecutar la voluntad de la junta. Si no hubiere
acta, el órgano de administración no tendrá forma de acreditar que se aprobaron las
cuentas, que se acordaron modificación estatutaria, o sobre las decisiones adoptadas.
Sin embargo, aun faltando el acta parece claro que los administradores también deben
ejecutar materialmente los acuerdos, aunque existe el problema probatorio de cómo
acreditar que tales acuerdos se adoptaron.
La constancia escrita del acta es fundamental para fomentar la seguridad jurídica y facilitar
la prueba de la existencia y del contenido de los acuerdos. Dichos acuerdos pueden ser
inscritos en el Registro Mercantil si la ley lo exige, como ya ha quedado expresado
anteriormente, y surten todos los efectos legales del caso para su respectivo
cumplimiento de lo consignado
6
.
La doctrina reconocida por Garrigues y Uría (1976, p. 698) y Uría, Menéndez y García
de Enterría (1999, p. 887) manifiestan que el acta aprobada ya sea por la propia junta o
por el presidente y dos socios interventores, llega a tener fuerza ejecutiva. En ese
sentido, el acta aprobada tiene aparejada ejecución, aunque expresan los autores que la
palabra ejecución no debe ser tomada ligeramente y deben entenderse como en el
sentido del valor probatorio que se le viene asignando a las actas de junta general
7
. En
4
Broseta Pont (1977, p. 249) mantiene que el acta tendrá fuerza ejecutiva y de su contenido se extenderán
las certificaciones que soliciten los accionistas o sus representantes.
5
En la STS de España: 10-11-2000 señaló “Al no tener la inscripción carácter constitutivo, el acuerdo es
obligatorio para todos los socios”. Asimismo, la STS de España: 22-11-2002, afirmando lo anterior dejó
sentado lo siguiente: “La falta de aprobación del acta en su aspecto formal no entraña la nulidad de los
acuerdos sino, si acaso, la falta de fuerza ejecutiva de los mismos”.
6
El art. 35 de la Ley No. 698, reconoce expresamente que para el cumplimiento de un aspecto formal los
documentos que se inscriban en el Registro Mercantil deberán constar en escritura pública, cumpliendo
las formalidades del caso.
7
Martín-Retortillo (1954, p. 1132) que la expresión utilizada en el art. 62 de la Ley de Sociedades Anónima
de 1951 en su art. 62 sobre la fuerza ejecutiva no tiene alcance procesal. Añade López Barrante y Mejía
González (1953, p. 303), entiende que la frase fuera ejecutiva no debe interpretarse en sentido procesal
que atribuya el acta la cualidad de título ejecutivo, sino que una vez aprobada el acta tiene fuerza y
efectividad y quedan sometidas a los acuerdos que en ella consten, sometidos los accionistas ausentes y
disidentes. Para Girón Tena (1952, p. 307) la eficacia y la puesta en práctica de los acuerdos depende de
la aprobación en la forma prescrita. Conviene tener en cuenta que los acuerdos que la junta general
adopten tienen vida propia y no están supeditados a la materia de aprobación del acta de dicha junta, ya
que, si de ello depende, se demoraría de una manera caprichosa el cumplimiento de inexcusables
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otras palabras, el acta suscrita por el presidente y el secretario es un atestado permitido
por la ley, y hace fe de los acuerdos y de lo que se contiene en ella.
Además de lo anterior, considera Marín de la Bárcena (2009, p. 373) que todavía no
existe claridad sobre la caracterización jurídica del acto de aprobación, si bien el acta es
un medio probatorio de los acuerdos, su alcance puede ser contradicho mediante su
impugnación como documento privado en el trámite procesal correspondiente. En
cuanto a la constancia en acta notarial del acuerdo instado por la minoría, no debería
ser nulo un acuerdo cuando el acta notarial era solamente un requisito formal de
carácter probatorio que no determina ni invalida los acuerdos adoptados (STS de España:
1-5-2002
8
).
En consecuencia, la fuerza probatoria del acta puede hacerse con otros medios de
pruebas admitidas por el Derecho civil y Derecho procesal nicaragüense. Una vez
transcrita el acta en el libro de la sociedad, su valor puede ser apreciado por los
tribunales conforme las reglas de los artículos 111 y 114 CC de Nicaragua. Por otra
parte, la aprobación del acta, ratificando los acuerdos tomados en la junta anterior,
determina los términos de la misma y salva de responsabilidad a los administradores que
al ejecutarlos se sujeten estrictamente al contenido de la misma
9
.
Martín-Retortillo (1954, p. 1132) y Uría, Menéndez y García de Enterría (1999, p. 887)
expresan que, si el acta no ha sido aprobada conforme a los procedimientos señalados,
entonces los administradores no podrán ejecutarla. La cual significa que los
administradores no tienen ninguna responsabilidad y, en consecuencia, el acta no se
ejecutará, mientras tanto, no esté aprobada, lo que hace depender su eficacia.
Vivante (1932, p. 120) dice que no podrá llamar nula a la sesión por irregularidad del
acta, ni puede desconocerse la validez y eficacia de los acuerdos de orden interno
aprobados por la propia junta, por el hecho de que tales acuerdos se hayan de omitir
total o parcialmente en el acta. Ello, no obstante, que todo quede reflejado en el acta,
incluso acuerdos que supongan violaciones al ordenamiento económico-jurídico con
terceros o con la administración fiscal, porque será un medio de prueba frente a las
contiendas que puedan surgir. En consecuencia, un acta válidamente aprobada tendrá la
fuerza probatoria propia de los libros de comercio para terceros y para la propia
sociedad. Cuando el acta se haya transcrito en el libro probará conforme a derecho, sin
admitir prueba en contrario, pero según Uría (1976, pp. 233-275) sin que el adversario
pueda aceptar los extremos del acta que les sean favorables y rechazar los que les
obligaciones fiscales y las relaciones contractuales con terceros se caracterizarían por una inseguridad
alarmante.
8
Los Tribunales españoles se han limitado a estimar pretensiones declarativas de nulidad de los acuerdos
adoptados por la junta sin la asistencia de notario, aunque resulta paradójico para las sociedades anónimas,
pues la presencia del notario en la junta a requerimiento constituye una garantía que no sólo afecta a la
mera contratación en acta de los acuerdos, sino al desenvolvimiento del procedimiento colegial que se
habrá desarrollado (Marín de la Bárcena, 2009a, p. 372).
9
El art. 2161-30 del anteproyecto del Código de Comercio de Nicaragua, propone el acta aprobada
conforme lo dispone el contrato social y los estatutos es prueba suficiente.
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perjudiquen. Por otra parte, Lucas Fernández (1991, p. 448) advertía que, aunque el acta
no consta en el libro y ésta es certificada por un notario, entonces tendrá validez jurídica
(art. 107 RRM de España).
A juzgar por Boquera Matarredona (2008, p. 181) en el caso de la junta universal, el
numeral 4, del art. 97 del RRM de España ordena que consten en el acta los puntos
aceptados como orden del día de la sesión, el nombre de los asistentes y también la
firma de cada uno de ellos. La DGRN de España admite la validez de los acuerdos
adoptados pese a la falta de firma. La RDGRN de España: 17-2-1992 dejó indicado que
cuando el acta de junta universal no haya sido firmada por los socios, no por ello queda
comprometida la validez y regularidad de los acuerdos adoptados, ni queda fuera la
posibilidad de emitir certificaciones de su contenido. Tal situación es un mero defecto
de documentar los acuerdos de los órganos, que no trasciende su validez intrínseca. La
STS de España: 16-7-1994, mantiene que, frente a la negativa de uno de los socios de
firmar el acta, esto no priva de validez a una junta en la que concurrieron todos los
socios y todos se manifestaron conforme a su celebración y no puede catalogarse dicha
situación como un acto de oposición válida y eficaz del acta de junta general. La STS de
España: 29-12-1999 (RJ 1999, 9619) señala que la falta de firma de los asistentes en el
acta es un mero defecto formal que no afecta la validez de los acuerdos adoptados. La
STS de España: 18-3-2002 (RJ 2002, 2850) declara válida la junta universal, aunque algún
concurrente se negó a firmar el acta.
Se puede afirmar que el libro de acta que lleva la sociedad constituye un medio de prueba
trascendental y que se inscribe para su legalización en el Registro Mercantil, a fin de que
lo anotado en él tenga eficacia jurídica, tanto a lo interno de la sociedad como a lo
externo. Asimismo, la legalización de los libros que lleva la sociedad debe cumplir con
los requisitos extrínsecos e intrínsecos que ordena el Derecho societario nicaragüense
en los artículos 32 y 42 del CC.
Según la opinión por la doctrina pronunciada por Boquera Matarredona (2008, p. 179)
el acta de junta universal será válida, a pesar de no estar firmada por alguno de los socios,
opinión que tiene sentido en el Derecho nicaragüense tratándose de los acuerdos
adoptados, más no sobre la concurrencia de los socios y la formación de la lista de
asistencia que debe ser aprobada por unanimidad.
Por otra parte, el acta aprobada por cualquiera de las formas estudiadas, tendrá fuerza
ejecutiva a partir de su aprobación, lo cual no quiere decir que el acta lleve aparejada
ejecución una vez aprobada. Sino que debe interpretarse como una como manifestación
de que la aprobación del acta, ratificando los acuerdos tomados en junta, fija los términos
de éstos y salva toda responsabilidad a los administradores que al ejecutarlos se haya
ajustado estrictamente al contenido del acta. En ese sentido, el acta aprobada produce
los efectos inherentes desde el momento de haber sido tomados, la falta de la
documentación como es el acta puede incidir sobre la eficacia de los obligatoriamente
inscribirles en el Registro Mercantil.
6. Consecuencia de la falta de acta
Desde el punto de vista del Derecho societario nicaragüense que se justifica en los
artículos 36, 256 CC de Nicaragua y el artículo 156. Numerales 2, 4, 7, 16, 19 LGRP de
Nicaragua, el acta es importante porque demuestra el cumplimiento de la gestión
administrativa y financiera de la sociedad. Es necesario su redacción en el libro de actas
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que lleva la sociedad, la falta del mismo conduce a presumir que la sociedad anónima
está actuando deliberadamente en cumplimiento del interés social, siempre que sea
probado por vía judicial o arbitral cuando se pretenden demostrar situaciones decisorias
que le competen a la junta general y que deben ser ejecutadas por el órgano de
administración. Lo anterior, es sin menoscabo de los acuerdos tomados por la junta y
que tienen valor jurídico, pero deben ser demostrados para su cumplimiento e
inscripción en el Registro Mercantil.
Los autores Gallego Sánchez (2013, p. 464), Garrigues y Uría (1976, pp. 704-705) y Uría,
Menéndez y García de Enterría (1999, p. 887) se inclinan a favor de la validez de los
acuerdos sociales, aunque no se levante el acta de la junta o aquella sea incompleta, su
redacción no puede ser elemento constitutivo de los acuerdos
10
, porque éste tiene
existencia como manifestación de voluntad social cuando es aprobado por mayoría,
cumpliendo los requisitos de ley, en consecuencia no puede depender de la redacción
del documento en la que se recoja los resultados de la votación y los acuerdos. En fin,
los actos colegiados no solamente tienen sentido cuando su formación se realiza, a través
de unas garantías formales. En consecuencia, concluyen los autores que las
deliberaciones son independientes de su constancia en un documento; pero con relación
a las personas a que las deliberaciones pueden afectar el acta, asegura el modo en que
se ha manifestado la voluntad social. Por lo tanto, la falta del acta, no supone la invalidez
de los acuerdos, pero presenta una inseguridad y dificulta su prueba.
Otra cosa es la eficacia de los acuerdos que no constan en acta, cuando se trata de
acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, la carencia del acta es un obstáculo para
su inscripción, como puede ser los acuerdos de emisión de obligaciones que no consten
en acta, porque la falta de la misma impide que pueda inscribirse la emisión en el Registro,
o en su caso la fusión o transformación. Si los acuerdos no son inscribirles, su eficacia
es independiente que conste o no en acta. Por otro lado, el acuerdo puede ser probado
por todos los medios permitidos por el derecho, sin perjuicio de su responsabilidad en
que hayan incurrido los causantes de la omisión de levantamiento del acta
correspondiente y los administradores al no haber llevado regularmente el libro de actas
que determina la ley.
En el supuesto de la falta de acta notarial requerida (Fernández Seijo, 2008, p. 342) señala
que haciendo eco de la jurisprudencia derivada de la STS de España: 15-12-1992, debe
indicarse que, aunque no concurra el notario o los administradores decidan no reclamar
la presencia del mismo, la junta como tal no puede ser considerada como inválida y los
acuerdos por sí mismo se consideran como válidos hasta que no sean declarados nulos
por medio de la impugnación
11
.
10
Rescio (2008, p. 266) sobre la falta de acta, argumenta que cuando el acta ha sido redactada de modo
no conforme a las disposiciones de la ley, pero con tal que tenga fecha y objeto del acuerdo adoptado,
firmada por el presidente de la junta o en sustitución suya, por el presidente del consejo de administración,
y por el secretario o el notario en su caso, tendrá validez. Además, la falta de acta no determina una
nulidad insanable, porque se admite la subsanación de defectos de forma tardía. Las nulidades del acuerdo
vienen así sanadas por un acta tardía válida y el acuerdo vuelve a recuperar su eficacia, sin perjuicio de los
derechos adquiridos de buena fe.
11
STS de España en 5-2-2002 expone: “En verdad, el acta notarial es prueba privilegiada de los hechos
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En consecuencia, si el acta de junta por situaciones extraordinarias no se transcribe en
el libro, no por ello deja de tener efectividad, ni se incumple la norma legal, siempre que
existan suficientes garantías de seguridad en su redacción y conservación en el libro de
actas.
7. Certificación del acta
La certificación del acta es un acto formal posterior, una vez que se transcribe en el libro
de actas y que habrá de ser expedida por el órgano de administración o la persona que
ostenten determinados cargos en la sociedad, al cual corresponde llevar el libro, como
la facultad de expedir certificaciones de las actas y en general de los documentos que
lleva la sociedad. La atribución de quienes ostente dicha facultad permite que, en caso
de incorrecto ejercicio de su función, aplicar el régimen especial de responsabilidad que,
para el caso de Nicaragua, está regulado en el artículo 245 CC.
Generalmente el secretario de la junta tiene esa facultad de certificar
12
, sin menoscabo
de lo que dispone el artículo 156 de la Ley No. 698 que regula los actos inscribibles en
el Registro Mercantil y que deberán de constar en instrumento público, según lo
dispuesto en el artículo 206 del Decreto 13-2013.
Según Boquera Matarredona (2008, p. 186), Carrera Giral y Carrera Lázaro (1995, p.
1143), Lucas Fernández (1991, 456), Serrano Sánchez (2015, p. 151) y Valpuesta
Gastaminza (2013, p. 537), comentando los artículos 109, 109, 112, 124 RRM de España,
cualquier socio y cualquier persona que haya asistido a la reunión de junta podrá pedir
en cualquier momento certificación del acta de la junta. La certificación es un acto formal
posterior a la adopción de los acuerdos que se transcribe en el libro de actas y que es
la prueba de su existencia y exactitud. Su contenido son transcripciones literales o un
extracto del acta y debe constar la fecha en que se expide. No se pueden certificar los
acuerdos que no consten en el acta aprobada y firmadas o en el acta notarial, razón por
la cual se pide que conste la fecha y el sistema de aprobación del acta o de los acuerdos.
Las certificaciones de los acuerdos que han de inscribirse en el Registro Mercantil
consignarán todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez
de los acuerdos adoptados.
Concluyen Broseta Pont (1977, p. 249), Boquera Matarredona (2008, p. 186), Valpuesta
Gastaminza (2013, p. 538), Lucas Fernández (1991, p. 457), Sánchez Calero (2007a, p.
346) y Vicent Chuliá (1991, p. 605) que la facultad de certificar el acta corresponde al
secretario, en su caso al vicesecretario de dicho órgano de administración con el visto
observados por el notario y de que han tenido lugar las manifestaciones hechas ante él, pero no garantiza la
veracidad de esas manifestaciones, tampoco la legalidad de los hechos consignados, ni, singularmente, la validez
intrínseca de los acuerdos…”
12
El artículo 2161.31 del anteproyecto del Código de Comercio de Nicaragua, propone que los socios
podrán solicitar la certificación del acta y la secretaría, o quien tenga dicha función la extenderá en el
término de siete días a partir de la solicitud. En caso contrario, se podrá acudir ante el juez para pedir que
se extienda el acta respectiva.
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bueno del presidente o vicepresidente
13
. Pueden solicitar la elevación a escritura pública
de los acuerdos las personas con facultad para certificarlos. También podrá hacerlo
cualquier miembro del órgano de administración, cuando se faculte expresamente en la
escritura social o en reunión en donde se adopta el acuerdo. La escritura pública deberá
ser inscrita ocho días posteriores a la aprobación del acta, siempre que sea inscribible
en el Registro Mercantil
14
.
Estas personas son quienes pueden certificar el acta y no otras personas, no es válida la
cláusula según la cual las certificaciones de los acuerdos de la junta se emitirán con el
visto bueno del presidente del consejo de administración y, en su defecto de quien
hubiere actuado como presidente de la reunión, pues el visto bueno no puede realizarlo
quien esporádicamente en su día presidió la reunión.
Estas personas deben tener el cargo vigente al momento de certificar (Serrano Sánchez,
2015, p. 151; Valpuesta Gastaminza, 2013, p. 541; Sánchez Calero, 2007a, p. 349).
El contenido de la certificación consiste en la transcripción literal o extracto del acta.
Debe incluir siempre la fecha en que se expide. Si la certificación se utilizará para inscribir
el acuerdo, debe contener el contenido mínimo fijado por la ley (artículo 112 RRM de
España). Si en la certificación no se incluyen determinadas circunstancias en relación con
la convocatoria de la junta, no será inscribible (RDGRN de España: 18-4-2012). Los
acuerdos sociales que lo requieran deberán ser inscritos en el Registro Mercantil, bien
para su plena eficacia o bien para su oponibilidad frente a terceros, en los plazos
determinados por la ley de la materia. En el caso del sistema español son 8 días naturales
siguientes a la de su aprobación, mediante testimonio notarial, bajo la responsabilidad de
los administradores (artículo 26 C. Com de España); el acta con el que se acuerda el
nombramiento de los administradores, se establece un plazo de diez días naturales
siguientes a la fecha de su inscripción (artículo 215 LSC de España). Sin embargo, no
cumplir en tiempo con los plazos indicados, no significa que se obstaculiza su inscripción,
sino que originará responsabilidades si se ha causado daños y perjuicios.
Los artículos del 206 al 209 del Decreto 13-2013 de Nicaragua regulan la forma de
acreditar los acuerdos de junta general de accionistas en el Registro Mercantil
determinando lo siguiente:
13
Estas personas son quienes pueden emitir certificaciones, y no otro sujeto
14
En la STS del 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 5638) se señaló que las actas de juntas las constituyen un
instrumento probatorio que demuestra los aspectos ocurridos en la sesión y se incorporan en el libro
que llevan las sociedades mercantiles. La certificación de los acuerdos les corresponde a los
administradores en general y las personas señaladas en el artículo 109 del RRM, debiendo tener el cargo
vigente e inscrito en el RM. Dicho artículo prohíbe certificar actas que no están aprobadas y firmadas en
acta notarial, diferenciando entre acta de junta y certificación de los acuerdos tomados, por ser diferente
la competencia para uno y otro cometido. Asimismo, aclara que las certificaciones en sí mismas no
constituyen documentos públicos y su incorporación a un instrumento de esta condición, solamente
produce efectos con el que actúa la fe pública notarial. Las escrituras públicas hacen prueba de su fecha y
del hecho de su otorgamiento, el resto de contenido puede ser sometido a la apreciación de otras pruebas.
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a) Los acuerdos de junta general deben presentarse en instrumento público,
tomando como base el acta o el libro de actas, testimonio notarial de los mismos
o certificación de los acuerdos. También puede ser la copia autorizada del acta,
cuando ésta consta en acta notarial.
b) En la escritura de elevación a instrumento público deberá consignarse todas las
circunstancias del acta para que facilite la calificación registral.
c) La elevación de los acuerdos sociales a través de instrumento público
corresponderá a la persona que tiene facultades para certificarlos o por cualquier
miembro del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en
el Registro Mercantil o cuando haya sido debidamente facultado en la escritura
social en la junta donde adoptaron los acuerdos. Si es otra persona, entonces
requerirá un poder de representación e inscribirse en el Registro Mercantil.
d) Los acuerdos de junta general podrán certificarse por transcripción literal o por
extracto, salvo que se trate de acuerdos sobre modificación de la escritura o de
los estatutos, en cuyo caso es literal. En la certificación se hará constar fecha y
el sistema de aprobación del acta, o en su caso que los acuerdos figuran en acta
notarial.
Conclusiones
El acta de la junta general de accionistas no es un simple documento, sino que su
redacción y el cumplimiento de los requisitos constitutivos y estatutarios adquieren un
valor probatorio para la sociedad anónima en el desarrollo de la actividad social y para
su respectivo cumplimiento. Los artículos 36 y 256 del CC de Nicaragua establecen los
requisitos generales para su redacción y valor jurídico del acuerdo para su ejecución e
inscripción en el Registro Mercantil cuando corresponda (artículo 156 Ley No. 698). Así
como también, permite a los accionistas inconformes protestar conforme lo dispuesto
en el artículo 261 CC.
Uno de las situaciones jurídicas a resolver en el Derecho societario nicaragüense es con
relación al tiempo en que debe redactarse el acta de la junta, pues de acuerdo con los
artículos 36 y 256 CC, aunque se refieren al valor del acto de forma expresa, no señalan
plazo para su levantamiento, es necesario que se regule en la escritura social y estatutos
de lo contrario, mientras no se levante y recoja la voluntad de los accionistas que votaron
a favor o en contra de los puntos del orden del día, existe el peligro de un cambio de
decisión o una redacción distinta a lo acordada por los socios en la junta.
Cabe analizar y sentar una posición sobre la persona designada para levantar el acta, ésta
debe redactarla el secretario de la junta y en caso quien haga las veces de éste. Si la junta
ha decidido que el levantamiento lo realice un notario será acordado de previo o en los
estatutos. La redacción deberá apegarse a lo que estrictamente establece la ley y
escritura social. El acta de junta general deberá contener los presupuestos necesarios
que permitan otorgarle el valor jurídico que corresponde al acto, a falta de éstos puede
ser objeto de una acción de impugnación por parte de cualquier socio de la junta general.
Aunque los artículos 36 y 256 del CC de Nicaragua contienen los presupuestos que
corresponden a su contenido, en la práctica societaria se añade algunos otros como la
transcripción de la convocatoria, el orden del día y los resultados obtenidos, así como
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los tipos de votos emitidos y las abstenciones. Tomando como referencia el Derecho
español se considera necesario incluir dichos elementos para su efectividad.
Resulta oportuno que el acta se apruebe en el acto mismo de la junta, antes de que el
presidente de por finalizada la sesión. No conviene aprobarla posteriormente a la junta
o en una junta posterior, puesto que se corre el peligro de que se introduzca en ella
alteraciones de la realidad, modificaciones por intereses de los administradores y en su
caso, por el secretario que es la persona designada para redactarla. Quién debe
aprobarla es la junta general en pleno, tras ser revisada las veces que sea necesaria por
los accionistas concurrentes. El acta aprobada tendrá efectos jurídicos y valdrá como
prueba documental para demostrar en juicio o en el registro la existencia de los debates
y acuerdos a que llegaron los accionistas (artículo 256 CC de Nicaragua).
En defecto de la aprobación del acta por la junta general de accionista, el sistema español
añade una alternativa que se considera viable en el sistema societario nicaragüense,
referida a la posibilidad de que sea aprobada por el presidente y dos interventores, uno
nombrado en representación de la mayoría y el otro por la minoría. En el estado actual
del Código de Comercio cabe incorporar esta alternativa en la escritura social o en los
estatutos de la sociedad, pues no encontramos contradicción a dicha posibilidad en los
artículos 203 y 256 del CC de Nicaragua. Asimismo, el artículo 124.6 CC de Nicaragua
permite regular la forma y el modo que en que se conduce la junta.
Si bien los artículos 36 y 256 del CC de Nicaragua, dejan claro a quién otorgan facultades
para la firma del acta de junta. También se admite que en los estatutos dispongan una
fórmula distinta como lo tiene regulado el modelo español. También las opciones que
presenta la LSA de Perú y la LSC de Chile sobre las personas que firman el acta, parece
otra alternativa aceptable objeto de regulación estatutaria que consiste en la firma del
presidente y la designación de uno o más accionistas para que firme el acta y se tenga
por aprobada
Los artículos 36 y 256 del CC de Nicaragua no regulan la participación del notario en la
junta, pero el artículo 206 del Decreto 13-2013 sí lo dispone, señalando que el acta
puede emitirla el notario y que éste es objeto de inscripción, aun cuando no conste en
el libro de actas. Asimismo, su participación dentro de la junta pueda ser regulada por
vía estatutaria, pues desde el punto de vista de la fe pública notarial éste dará garantía y
seguridad a los contratos y actos jurídicos que ante él se celebren. Aunque en la práctica,
ya se realiza, no existe una regulación más amplia que discipline la actuación del notario
en la junta general.
El acta de la junta es un documento privado, es un medio de prueba de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 111 del CC de Nicaragua. La ley no le otorga la categoría de
documento público, excepto que se eleve a instrumento público para que tenga acceso
al Registro Mercantil, según el artículo 206 del Decreto 13-2013 de Nicaragua, señalando
que es necesario elevarse a instrumento público para efectos de inscripción en el
Registro Mercantil.
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